Mother and Son Conflict

De outro lado, após exames e conclusões que julgamos efetuam uma desestruturação das concepções majoritárias, na doutrina administrativista pátria, sobre a temática Convênios da Administração Publica, a título de cooperação, colaboração, coordenação, parceria, auxílio e/ou ajuda, como também da visão tradicional relativa à distinção entre os mesmos e os Contratos da Administração Pública e os Contratos, que pensamos apontam para a natureza contratual dos primeiros, fizemos esforço no sentido de fixar algumas das características próprias dos Convênios da Administração Pública e congêneres.

Destacamos, em primeiro lugar, que, tendo como referência sobretudo a doutrina e a prática administrativa nacional, que os Convênios da Administração Pública se caracterizam, nas relações entre os partícipes, pela cooperação, colaboração, coordenação, parceria, auxílio e/ou ajuda, bem como pela ausência nas mesmas relações, no mínimo, dos elementos lucro, preço e/ou remuneração. Ao mesmo tempo que salientamos que as mesmas definições sobre o caráter dos Convênios da Administração Pública, não são obstáculo para a constatação da existência de outros Contratos associativos, cooperativos, de parceria e de comunhão de escopos e/ou de outros Contratos onde não se faça presente o lucro, o preço e/ou a remuneração.

Definimos os Convênios da Administração Pública, de um lado, como pacto de cooperação, colaboração, coordenação e parceria, em razão de pensarmos que os mencionados conceitos são os que expressam da melhor forma os Convênios na sua forma mais tradicional, que costumam vincular e associar em relação de comunhão pessoas e entidades da Administração Pública e também as mesmas com pessoas físicas ou jurídicas, com ou sem fins lucrativos.

Destacamos, de outro lado, que os termos cooperação, colaboração, coordenação e parceria são largamente utilizados, na doutrina e prática administrativa, para caracterizar relações e ajustes que se notabilizam pelos elementos associação e comunhão de escopos, como constatamos no presente estudo.

Salientamos que da leitura dos dispositivos da Constituição Federal de 1988, sobretudo os que se relacionam à organização do Estado e à ordem social,

emergem com nitidez, no mínimo, os conceitos de cooperação, associação e coordenação.24

Igualmente, ressaltamos que a utilização notadamente dos conceitos de cooperação e colaboração decorre igualmente do fato de que a doutrina contemporânea, no Direito Privado e no Direito Público, têm afirmado de forma relevante as citadas noções nas relações obrigacionais e contratuais, como elementos centrais, não somente subsidiários, das mencionadas relações.

Ainda, consideramos os Convênios da Administração Pública, para além de ajustes que se particularizam pela cooperação, colaboração, coordenação e parceria, também como ajustes que se caracterizam pelos elementos auxílio e ajuda, que consideramos podem compreeender, dentre outros, as atividades de fomento, os auxílios, as ajudas, os benefícios, as contribuições e as subvenções.

De outra parte, procuramos examinar a adequação e a capacidade de resistência dos muitos conceitos trazidos, notadamente presentes na doutrina e na prática administrativa pátria, como definidores do afastamento dos Convênios da Administração Pública e congêneres, tendo em conta inclusive as inúmeras dimensões que podem tomar os mesmos e, ainda, o ordenamento jurídico e a prática administrativa pátria. Os conceitos de que falamos são, dentre outros, o lucro, o preço, a remuneração, a contraprestação, o pagamento, o patrimônio, a vantagem, o benefício, a renda, o rendimento, o proveito e/ou o ganho

O detalhamento das mencionadas noções, nos levaram a considerar os Convênios da Administração Pública, nas relações entre os partícipes, para além dos elementos cooperação, colaboração, coordenação, parceria, auxílio e/ou ajuda, como pacto onde encontramos, como traços marcantes e como conceitos resistentes, a ausência do lucro, do preço e/ou da remuneração, compreendidos os mesmos em sua dimensão técnica.

De outra forma, os exames efetuados indicam a fragilidade da utilização genérica e aprioristica sobretudo das noções de contraprestação, pagamento, renda, rendimento, patrimônio, vantagem, benefício, proveito ou ganho para distinguir os Contratos dos Convênios da Administração Pública e afastar a utilização dos

24 _{Anotamos, dentre outros, o art. 23, caput e parágrafo único, o art. 199 e o art. 241 (com redação}

últimos. As mesmas noções devem ser vistas a luz das situações concretas, principalmente pelo fato de que as mesmas podem, tanto se apresentarem associadas, como dissociadas, dos conceitos de cooperação, colaboração, parceria, auxílio e/ou ajuda, como também das noções de lucro, preço e/ou remuneração. No rumo indicado, entendemos, somente para exemplificar, que receber um recurso e/ou uma verba repassada através de Convênio da Administração Pública pode significar, sim, ter vantagem, benefício, proveito ou ganho, mesmo em situações de ausência do lucro, preço e/ou remuneração. A vantagem, benefício proveito ou ganho pode se dar pelo acréscimo de reconhecimento político, público, profissional, científico, cultural e artístico, como resultado da obra realizada, da pesquisa efetuada, da peça de teatro apresentada e do show musical efetivado, etc.

As análises efetuadas, portanto, aconselham o uso contextualizado e econômico das noções que tanto podem tratar de situações que se vinculam ao instituto jurídico dos Convênios da Administração Pública, como a circunstâncias que os afastam e deslocam.

De outro lado, verificamos que, na esfera dos Convênios da Administração Pública, mas fora das relações entre os partícipes, ocorrem, em diversas situações, relações contratuais com terceiros, onde constatamos, como regra, a incidência dos elementos lucro, preço e/ou remuneração. Entendemos que na ocorrência das citadas circunstâncias é necessário que as mesmas contratações com terceiros sejam precedidas de procedimentos licitatórios públicos ou análogos, de dispensa ou de inexigibiliade25_{, como também procedimentos de contratação}

relativos à Administração Pública, obedecendo notadamente aos princípios e dispositivos que orientam a Administração Pública e a Lei Federal nº 8.666/93, das Licitações e dos Contratos da Administração Pública.

Salientamos, em segundo lugar, que os Convênios a Administração Pública também se caracterizam, nas relações entre os partícipes, como pactos onde temos também compromisssos e obrigações de destinar recursos, verbas e/ou contrapartidas para a realização do objeto e do ajustado, e, ainda, de utilizar, gerir,

25 _{Indicam no sentido do exposto, por exemplo, a previsão do art. 116, caput e § 3º, II, da Lei Federal}

nº 8.666/93, do art. 27, da Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional nº 01, de 1997, Dos Convênios, e do art. 12, inciso XV, da Instrução Normativa da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul de nº 01, de 2005, Dos Convênios.

gerenciar e/ou administrar os mesmos de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, como também que sujeita os partícipes e envolvidos no ajuste a fiscalização, controle e prestação de contas sobre a feitura do objeto e sobre o respeito ao ajustado e ao ordenamento jurídico. Igualmente, pensamos que a estipulação das mesmas particularidades como caracterizadoras dos Convênios e congêneres, não impedem que se possa verificar a existência dos mesmos elementos em outros Contratos.

Consideramos que nos ajustes de natureza convenial temos compromissos e obrigações, no sentido de que, parte ou a totalidade dos partícipes, coloquem à disposição recursos, verbas e/ou contrapartidas, próprios ou de terceiros, geralmente públicos, provenientes principalmente dos concedentes, e/ou, quando couber, dos convenentes, para realizar notadamente o objeto e o ajustado, atendido, se houver, estipulações dos partícipes e regulamentares que se aplicarem ao caso e o previsto no ordenamento jurídico.

Pensamos, ainda, que no acordo referido os mesmos recursos, verbas e/ou contrapartidas, são utilizados, gerenciados e/ou administrados, de forma adequada, boa, correta, econômica e regular, por parcela ou totalidade dos partícipes, como regra o convenente, e/ou, ainda, o executor institucional ou a organização encarregada para a gestão, buscando a concretização do objeto e do ajustado, e, também, atendidas as estipulações, quando for o caso, de pessoas ou entidades partícipes, e/ou regulamentar, como também respeitados os princípios, normas estritas (regras), diretivas e valores constitucionais e infraconstitucionais.

Julgamos também que as atividades de fiscalização, de controle e de prestação de contas são elementos fundamentais nos Convênios, congêneres e/ou ajustes e procedimentos de natureza convenial. Destacamos especialmente a fiscalização, o controle e a prestação de contas exercido pelos partícipes e os envolvidos no ajuste. Entendemos, ainda, que as verbas, recursos e/ou contrapartidas trazidas para o acordo convenial, mas também os direitos, deveres, obrigações, pretensões, responsabilidades assumidos em face do ajustado, de regramentos de toda espécie e do ordenamento jurídico, exigem a possibilidade de fiscalização, controle e prestação de contas exercida pelo chamado controle interno (Controladorias, Auditorias ou serviços de contabilidade e de prestação de contas), pelo denominado controle externo (Tribunais de

Contas e Poder Legislativo) e do Poder Judiciário, como também a ocorrência, sempre mais ampla, do exame, da observação e da vigilância da cidadania, da comunidade e/ou popular.

Pensamos, a partir de ampla motivação buscada no plano da teoria, do ordenamento jurídico e da pratica administrativa brasileira, que os repasses e transferências de recursos públicos, a título de cooperação, de colaboração, de coordenação, de parceria, de auxílio e/ou de ajuda, devem ser viabilizados, como regra, pelos Convênios da Administração Pública e congêneres, ao mesmo tempo em que descartamos opiniões que consideram que os mesmos repasses e transferências devam ser viabilizados através de Contratos de Doação. Julgamos igualmente que as concepções e práticas administrativas que enxergam os mesmos repasses como meras doações e/ou como recursos a “fundo perdido” trouxeram e trazem, como regra, prejuízos relevantes.

Entendemos que os recursos, verbas e/ou contrapartidas destinadas a título, dentre outros, de fomento social, de auxílios, de ajudas, de contribuições correntes, de subvenções sociais e de bolsas, devem ser, em princípio, viabilizados através de Convênios da Administração Pública, congêneres e/ou por ajustes e procedimentos de natureza convenial. A condição para tanto é que, nas relações entre os partícipes, fique caracterizada uma vinculação que tenha como elementos que a particularize, além do aqui tratado, a cooperação e associação e, ainda, a ausência de lucro, preço e/ou remuneração, entendidos os mesmos em seu sentido técnico.

Pensamos que a mencionada alternativa convenial predomina notadamente pelo fato de que no fomento social, nos auxílios, nas ajudas, nas contribuições correntes, nas subvenções sociais e nas bolsas pesquisa e estudo, inexistem, nas relações entre os partícipes, situações que gerem a remuneração, o preço e/ou o lucro, embora possam estar presentes nos mesmos as noções, dentre outras, de benefício e vantagem e, inclusive, de acréscimo patrimonial e rendimento.

Igualmente, julgamos que tende a não afastar a utilização dos Convênios da Administração Pública, congêneres e/ou os pactos e procedimentos de cunho convenial, as relações de natureza indenizatória, como, por exemplo, as verbas pagas a título de auxílio de custo, diárias, transporte e/ou alimentação, pelo fato de que nas referidas relações não termos a remuneração, o preço e/ou o

lucro. Outrossim, destacamos que a hipótese indenizatória está intimamente associada, dentre outras, às noções de custo e preço de custo, com as ressalvas efetuadas aos conceitos de custo técnico-econômico e custo figurativo que incorporam as noções de lucro, juro e/ou remuneração.

Pensamos, em sentido contrário, que os repasses de verbas, os auxílios e as ajudas, que tenham natureza remuneratória, deslocam a utilização dos Convênios, congêneres e/ou os ajustes e procedimentos de natureza convenial. Consideramos, por exemplo, que têm caráter remuneratório, por exemplo, alguns dos denominados auxílios e ajudas, como também alguns tipos de bolsas.

De outro lado, entendemos que os repasses de verbas públicas, a título de fomento econômico, subvenções econômicas e subsídios econômicos, têm grande possibilidade de não se demonstrarem congruentes com os Convênios da Administração Pública, congêneres e com os ajustes e procedimentos de natureza convenial. Assim julgamos em razão de que nos citados repasses de verbas, nas relações entre os partícipes e beneficiários dos mesmos fomento econômico, subvenções econômicas e subsídios econômicos, embora exista, de regra, a cooperação, a colaboração, a coordenação, a parceria, o auxílio e/ou a ajuda, constatamos, também, em muitas situações, a remuneração, o preço, o juro e/ou o lucro.

Destacamos, em terceiro lugar, que os exames dos chamados Convênios da Administração Pública, a título de cooperação, de colaboração, de coordenação, de parceria, de auxílio e/ou de ajuda, tal como ocorrem no sistema jurídico nacional, bem como na prática administrativa, apontam para a existência de ajustes conveniais, da mesma forma que acontece nos Contratos, onde podemos encontrar situações de bilateralidade e também de unilateralidade, de onerosidade e ainda de gratuidade, de comutatividade e igualmente de ausência das mesmas, de igualdade e também de ausência de paridade, dentre as quais temos as situações de adesão.

Entendemos, no mesmo rumo que está indicado para o Direito Privado, a bilateralidade do ajuste sobretudo como número de partes/partícipes sobre as quais recai dever jurídico e a unilateralidade do acordo quando somente uma parte/partícipe tem dever jurídico. Ainda, compreendemos que a onerosidade existe no acordo quando o conjunto das partes/partícipes possui ônus, o que não significa obrigatoriamente a existência de lucro, preço e/ou remuneração entre os mesmos,

enquanto a gratuidade ocorre quando uma das partes/partícipes não tem ônus. Igualmente, consideramos que a comutatividade ocorre quando temos entre os partícipes a semelhança ou equivalência de obrigações, como também ausente à comutatividade em situações de inexistência das mesmas. Ainda, pensamos possível a existência de igualdade quando ocorre uma situação de paridade entre as partes/partícipes e que a igualdade não existe quando a paridade está ausente nas relações entre os partícipes, como ocorre, dentre outras, nas situações e ajustes de adesão.

1.7. A NATUREZA CONTRATUAL DOS CONVÊNIOS DA ADMINISTRAÇÃO