Saussure já apontava, muito antes de PERELMAN e HABERMAS, que o signo é uma sucessão arbitrária entre um significante e significado. A atribuição de um significado, em expressões de uma língua, é uma construção social que se consolidou num hábito coletivo, numa convenção. O que não implica que o falante tem a liberdade plena de determinar um significante a um significado e vice-versa e que, ao mesmo tempo, a relação entre o significante e o significado é, em realidade, motivada.253
Este autor considera que o signo lingüístico está fora do alcance da vontade individual dentro da língua.254 A língua, derivada da capacidade natural do homem de estabelecer linguagem e comunicação, não passa de um produto herdado através da tradição na sociedade. Por este caráter tradicional mantém sua inércia frente às possíveis modificações,255 mesmo assim, sua trajetória é passível de fracas e paulatinas modificações. A relação entre significado e significante pode-se deslocar como conseqüência da arbitrariedade. Tal como Wittgenstein256 o autor aponta que não é possível estabelecer qualquer relação entre a fala e as idéias.257 Inclusive as linguagens artificiais, quando postas em
especialmente p.154) e que serve para o entendimento do próprio Direito e a busca de sua legitimidade
(HABERMAS, A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. 2007, p.297).
252 O que depreendo da ética do discurso, sem me ater exclusivamente ao que é proposto dentro de Direito e Democracia quanto à complementaridade e separação entre direito (que não necessita de um consenso em sentido estrito) e moral e a derivação do principio da democracia do princípio do discurso.
253 SAUSSURE, 1945, p.94. 254 SAUSSURE, 1945, p.97. 255 IDEM, p.99.
256 WITTGENSTEIN, 1968, p.70. 257 SAUSSURE, 1945, p.102.
circulação dentro sociedade, ficam desgovernadas, podendo ter a suas relações entre os significados e os significantes deslocadas.
PERELMAN adota posição semelhante. A linguagem jurídica, que graças ao positivismo propunha afirmar certezas através de uma linguagem sem dúvidas, acaba por ser alterada neste fluxo, principalmente, devido às forças que se apresentam no curso da sociedade e história. Não há possibilidade de juízos de certeza apenas através da observação literal da linguagem jurídica. A própria linguagem jurídica modifica-se com o tempo, inclusive o que se supõe ser sua lógica.258
HABERMAS, em contraposição a estes autores, parte de uma perspectiva que dá mais ênfase à autonomia dos sujeitos,259 à determinação dos significados e ao uso destes dentro do Processo Legislativo. Existe espaço para arbitrariedade o que não significa que seja racional ou que os significados expressos numa proposição normativa jurídica sejam incondicionalmente válidos. Existe na comunicação uma pretensão de universalização que impele ao entendimento e, ao mesmo tempo, a um acordo realizado através da democracia com uma linguagem já constituída.260 Nisto um significado fica dependente de um ambiente social, um ambiente subjetivo e uma correspondência ao objeto, anteriores à democracia.261
A simples dependência do elemento social não é suficiente para determinar o significado válido e racional. A tradição ocupa um lugar não tão destacado na ótica de HABERMAS em oposição a PERELMAN. A linguagem não é um arbítrio desmotivado, pois sua continuidade depende de uma relação de aprendizagem que, inclusive, mantém-se nas relações morais.262 O Direito e sua respectiva linguagem são fruto do desenvolvimento social e da autonomia dos sujeitos, depende de aprendizagem paulatina que envolve, nas suas fases iniciais, um poder arbitrário,263 para que, nas suas fases finais, possa ser utilizado numa
258 PERELMAN, Lógica jurídica, 2004, p. 9.
259 HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. São Paulo, Loyola, 2007, pp.301- 303.
260 Tentando manter consonância com a manutenção e concordância do Direito com si mesmo (legitimidade através da legalidade) proposta por HABERMAS, Direito e Democracia: entre a Faticidade e a Validez, vol.
I. 1997, p.203 e com a ética do discurso que permeia toda sua obra.
261 Levando em consideração as criticas de APEL,2004, pp.229, 235,253-254 (especialmente esta ultima, no que toca a impossibilidade de fugir do “discurso argumentativo primordial”).
262 HABERMAS, 1989, pp.196-197. Tanto mais quando ela é um passo a partir do qual a autonomia do sujeito se desprende para analisar o significado de justiça desde um ponto de vista moral no qual pauta-se por uma “neutralidade”.
263 HABERMAS, 1989, pp.150,154-155 .Interpretação do comentário de Habermas em relação aos estágios pré- convencionais de Kohlberg, devido a relação de castigo e punição que não leva em consideração uma destinação ao entendimento, mas à obediência (IDEM, p.201 figura que subsume o debate das paginas anteriores).
relação fundada no entendimento. É neste entendimento que o indivíduo consegue expressar sua autonomia.264
PERELMAN deixa mais aberto o espectro da arbitrariedade dentro da linguagem jurídica apesar de levar em consideração a posição que os “lugares” ocupam dentro do consenso sobre aquela. Existe uma necessidade de persuadir e de convencer o auditório, o que dá liberdade ao orador de transfigurar a linguagem que usa através da retórica. É, principalmente, o orador que tem autonomia para determinar sua linguagem em detrimento da que o auditório possui, buscando de uma maneira ampla encontrar a adesão deste. Apesar disto, é possível depreender que o autor se aproxime da perspectiva de HABERMAS quanto à busca de uma validade subjetiva e social. O contexto objetivo, no entanto, não é tão relevante. Existe uma realidade, mas ela não passa de uma construção realizada para adquirir a adesão do auditório.
Permanece a busca por uma verdade-validade e um entendimento-convencimento. Os significados jurídicos ficam abertos, pois a determinação deles dá-se através de um consenso265 (consentimento) sobre algo. Esta abertura da linguagem jurídica deixa o próprio mundo jurídico mais aberto, no entanto, permite que se torne, em alguns momentos, ininteligível pela falta de compartilhamento de sua própria linguagem. Um orador (ou falante), juiz, pode muito bem usar uma linguagem própria e não ser entendido pelos demais, pode também usar a mesma língua que seu auditório (ou o ouvinte) sem conseguir expressar- se na sua totalidade, apesar de existir uma formalidade na lei que não responde a si mesma.
O ponto principal, então, torna-se o caminho usado para provocar o entendimento através das expressões de linguagem, que serão capazes de levar o auditório à ação desejada, seja pelo orador, seja por ambos. Tal debate leva em consideração que a linguagem jurídica trabalha, ora com uma racionalidade teológica, ora com uma racionalidade comunicativa. Em ambas as racionalidades, a lógica formal não impera, mas auxilia.
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e expressar sua racionalidade, e no que toca, especialmente, ao aspecto teleológico, levando em consideração os termos de FIGUEREDO DIAS de que: “O Sentido, o fundamento e as
finalidades da pena criminal são determinações indispensáveis para decidir de que forma
264 IDEM, p.173. Uma vez que Habermas acredita que somente através da compreensão do caminho entre o agir governado pela autoridade e pela cooperação é possível chegar ao agir pelo o entendimento sobre o qual o sujeito pode agir autonomamente (IDEM, p.196-197).
265 Não sendo demais apresentar outros trechos das obras dos autores, PERELMAN, Ética e Direito, 2005, p.530; HABERMAS, Direito e Democracia: entre a Faticidade e a Validez, vol. I. 1989, p167-168 (ainda que este consentimento seja reflexo da democracia que visa a participação de todos os implicados).
deve aquela actuar para cumprir a função do direito penal...”,266 % %
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a necessidade de convencimento que pretende superar a arbitrariedade % -
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% * * - % o da proposta de Habermas mais adiante).