A aprovação simultânea do APA e do LRC comporia apenas o primeiro de uma série de episódios pelos quais o modelo tecnocrático constituído pelo New Deal seria questionado. As décadas seguintes assistiriam a um questionamento ainda maior, cujo resultado se expressaria em um empenho crescente do Congresso, mas também do poder executivo, em tornar as agências mais sujeitas a mecanismos de controle. Nesse sentido, pode-se dizer que o período posterior ao
New Deal acaba por reconfigurar o modelo original sob uma concepção que afirma a political accountability como componente indispensável para a legitimação da atividade regulatória.
Três momentos-chave retratam esse deslocamento. A década de 1960, momento a partir do qual o legislativo norte-americano passou a atuar de forma particularmente mais ativa na responsabilização das burocracias independentes; mais adiante, a década de 1980 e os anos iniciais da década de 1990, quando os governos republicanos de Bush e Reagan e o governo democrata de Clinton instituíram mecanismos voltados para viabilizar maior controle presidencial sobre a atividade regulatória; e, por fim, a segunda metade dos anos 1990, quando o Congresso volta à carga com a aprovação do Congressional Review Act (CRA), em 1996.
2.1.3.1. Os anos 60 e o ativismo do Congresso
Em Keep a Watchful Eye, ABERBACH (1990) relata que nos anos 1950 o Congresso fazia uma avaliação negativa da sua capacidade de controle das burocracias. Conforme aponta o autor, predominava a percepção de que o padrão de “vigilância contínua” estabelecido pelo LRC em 1946 ainda não havia sido alcançado. ABERBACH também observa que entre os anos 1960 e 1970 essa avaliação ainda não tinha sido completamente modificada. Em que pese o auto- entendimento do legislativo norte-americano sobre sua atuação fiscalizadora, entretanto, esse período é interpretado por bom número de autores, inclusive o próprio Auerbach, como o momento que marca a tentativa do Congresso de ampliar a accountability parlamentar das burocracias.
SUNSTEIN (2004:174-175) mostra que essa inflexão se expressou de formas variadas. Primeiro, através de um esforço de especificação maior das leis de criação das agências que viriam a ser
criadas dali em diante. Por esse expediente, buscou-se não apenas definir com maior clareza os limites das competências delegadas às novas autoridades como, além disso, antecipar definições que, de outra forma, seriam preenchidas no rule-making, reduzindo-se, sempre que possível, o espaço da produção normativa realizada fora do Congresso. Nessa mesma direção, em segundo lugar, o autor aponta a utilização de “regras auto-limitadoras” pelas quais, antecipadamente, se definia a extinção de uma dada agência após uma data específica, recurso utilizado de forma exclusiva no processo de criação de algumas agências executivas, mas não estendido às IRCs. Também restringido a determinadas agências executivas, em terceiro lugar, foi o estabelecimento de finalidades ou metas a serem alcançadas como elemento orientador da atuação dessas burocracias ao invés da fixação de “valores a serem sopesados”, estratégia que, de forma semelhante ao esmiuçamento das competências das agências, pretendia reduzir a discricionariedade de seus processos decisórios.
Para além das iniciativas associadas ao momento de instituição desses entes administrativos, o legislativo norte-americano buscou exercer maior capacidade de controle sobre a atividade regulatória de duas outras formas. Primeiro, com a introdução de procedimentos administrativos ainda mais estritos que aqueles previstos pelo APA nas leis das novas agências, principalmente, mas também em emendas às leis de instituição de agências já estabelecidas. SUNSTEIN (2004), KERWIN (2003) e MEYER (2000) oferecem alguns exemplos que ilustram essa tendência, destacando: (i) a introdução de prazos-limite para que as agências elaborassem disciplinas normativas; (ii) a previsão de hammers, isto é, provisões que passariam a regular matérias regulatórias quando do descumprimento dos prazos estabelecidos para as agências e que, nesses termos, atuariam temporariamente como regulação substitutiva (MEYER, 2000:215); (iii) e a fixação de critérios para a interpretação de standards legais na elaboração de normas específicas. Segundo, com o uso mais freqüente de atividades de supervisão do rule-making. A esse respeito, o estudo desenvolvido por ABERBACH sobre o tempo dedicado pelas comissões permanentes do Congresso a algumas dessas atividades, entre 1961 e 1983, é ilustrativo. Conforme mostra a Tabela 2.1., adaptada do texto original, a partir de meados dos anos 1970 o número de dias utilizados para a realização de audiências públicas e reuniões com fins de supervisão passam a representar sempre mais de 17% do total de dias de audiências e reuniões de trabalho das comissões, contra a média de 9% observada na década anterior.
Tabela 2.1: Supervisão congressual do rule-making nos EUA (1961-1983)
Dias de trabalho das comissões dedicados a reuniões e audiências
Ano
Total (A)
Com fins de supervisão (B) (B)/(A) 1961 1.789 146 8,2% 1963 1.820 159 8,7% 1965 2.055 141 6,9% 1967 1.797 171 9,5% 1969 1.804 217 12,0% Média 1961-1969 9.265 834 9,0% 1971 2.063 187 9,1% 1973 2.513 290 11,5% 1975 2.552 459 18,0% 1977 3.053 537 17,6% 1981 2.222 434 19,5% 1983 2.331 587 25,2% Fonte: ABERBACH (1990:35) 2.1.3.2. Controles presidenciais
Ao longo dos anos 1980 e no início da década 1990, o modelo regulatório norte-americano tornou-se objeto de uma nova rodada de questionamentos. Em paralelo ao esforço do Congresso de exercer um maior controle sobre as agências independentes, também se colocou a discussão sobre a supervisão presidencial dessas burocracias, desdobrando-se, desse debate, um conjunto de Decretos Executivos (Executive Orders, EOs) pelos quais foram impostas novas limitações ao exercício do rule-making.
Em um primeiro momento, nos dois mandatos de Ronald Reagan, a presidência se empenhou em introduzir mecanismos de controle que atingiriam de forma focalizada as agências executivas independentes, mas não as independent comissions. Isso foi feito com a edição das EOs 12.291, em 1981, e 12.498, em 1985, que concentraram poderes de fiscalização da atividade regulatória no Office of Management and Budget (OMB), órgão diretamente subordinado à presidência.16 Mais adiante, no governo democrata de Bill Clinton, os mecanismos concebidos no período anterior foram mantidos e parcialmente estendidos também às IRCs por meio da EO 12.866, de 1993, que consolida e aprofunda as disposições presentes nos decretos anteriores.
No período Reagan, a edição das EOs foi justificada com base em dois objetivos enunciados explicitamente. Em primeiro lugar, conferir ao poder executivo capacidade de coordenação da
atividade regulatória em face da avaliação de que a proliferação de agências independentes, muitas vezes com competências sobrepostas ou complementares, estaria levando a um conjunto de normas nem sempre coerente. Em segundo lugar, ampliar a eficiência da regulação, objetivo apresentado sob a suposição de que os custos de implementação de determinadas disciplinas regulatórias estariam superando os benefícios sociais delas esperados. Esses objetivos foram reapresentados na EO 12.866, do período Clinton. Nessa última, porém, ainda seria explicitado um terceiro objetivo que, nas EOs anteriores, havia ficado apenas subentendido, qual seja, o de que o controle presidencial sobre o rule-making também pretendia tornar a atividade regulatória “consistente com as prioridades do presidente”, revelando, claramente, a ênfase dada à questão da responsabilização política dessas burocracias. (BLUMSTEIN, 2001)
Em conjunto, as três EOs determinam que todas as agências independentes, inclusive as IRCs, a partir de Clinton: a) elaborem um “plano regulatório anual”, a ser submetido à aprovação do OMB, a quem é dada a responsabilidade de checar a existência de eventuais duplicações de esforços entre os diferentes órgãos e, diante da constatação de redundâncias, sugerir uma distribuição de tarefas que otimize recursos; b) encaminhem todas as normas propostas para o conhecimento do OMB e comentários do órgão, com pelo menos 10 dias antes da sua promulgação.
Além disso, os decretos executivos também exigem que as agências, exceto IRCs: c) estabeleçam, para cada norma proposta, se ela constitui uma “major rule” – isto é, se produzirá um efeito estimado sobre a economia igual ou superior a US$ 100 milhões ou não; e) e, para as normas definidas como “major”, submetam ao OMB análises de impactos de impacto regulatório (Regulatory Impact Analysis, RIA) de tipo custo-benefício pelo menos 60 dias antes da sua publicação final, tornando disponíveis todos os documentos relevantes (estudos e material de apoio) utilizados na sua confecção. Em tais casos, na hipótese de que as agências não demonstrem que os benefícios a serem produzidos justificam a sua implementação, o OMB tem poderes para vetar e exigir a revisão da norma proposta. Além disso a OMB tem o poder de designar uma norma como “major”, ainda que ela não tenha sido assim qualificada pela agência de origem. (YATAGANAS, 2001)
As EOs produziram muitas reações contrárias. No período Reagan, alguns críticos alegaram que o objetivo subjacente à sua proposição seria “desmontar” o sistema de agências independentes,
dentro da agenda desregulacionista do período (MORRISON,1986). Outros argumentaram, já na era Clinton, que a imposição de novos procedimentos administrativos oneraria o sistema regulatório americano, produzindo, contrariamente aos objetivos declarados das EOs, perda de agilidade. (Shane,1995).
Conforme lembra SUNSTEIN (2004:159), porém, a crítica mais substantiva foi a de que “o controle [do processo regulatório] pelo OMB politiza[ria] um sistema que deveria envolver primariamente a aplicação do direito a saberes técnicos”, crítica que resgatava a concepção tecnocrática do New Deal. Essa retomada, no entanto, foi incapaz de motivar qualquer recuo no avanço dos controles presidenciais sobre o rule-making. Assim é que PILDES & SUNSTEIN (1995:15) concluiriam, em 1995, “que a supervisão presidencial do processo regulatório, embora relativamente recente, tornou-se uma parte permanente do desenho institucional do governo americano”. Em direção semelhante, e conforme destaca BLUMSTEIN, KAGAN (2001) avaliaria seis anos mais tarde que os EUA viviam a era da “presidential administration”, algo que, de acordo com a autora, atenderia simultaneamente aos objetivos de accountability e efetividade da ação regulatória.
2.1.3.2. O Congress Review Act
A aprovação do Congressional Review Act (CRA) completa o que caracterizamos no início deste item como a trajetória de afirmação da responsabilização política como componente legitimador do sistema regulatório norte-americano. Com o CRA, mais uma vez é reforçado o leque de dispositivos de controle à disposição dos atores políticos, iniciativa também justificada pela avaliação de que seria necessário ampliar a accountability do rule-making, agora perante o parlamento.17 (PARKS,2003)
O CRA confere ao Congresso o poder de vetar normas produzidas por todas as agências independentes norte-americanas, exceção feita àquelas elaboradas pela Federal Communications
Comission (FCC), constituindo, assim, um sucedâneo do Veto Legislativo, cuja utilização foi
obstada pela Suprema Corte em 1983 como resultado do caso INS vs Chadha.
17 Em verdade, Congressional Review Act foi a designação que passou a ser utilizada para designar o capítulo que
Em suma, a lei18 estabelece que: (i) todas as normas a serem promulgadas pelas agências devem ser submetidas às duas casas do Congresso e ao Comptroller General (CoG), acompanhadas de um relatório contendo a descrição geral sobre seu propósito e caracterizadas como “major rules” ou não, segundo os mesmos critérios das EOs. O não envio do relatório bloqueia a efetivação da norma; (ii) além desse relatório, as agências encaminhem ao CoG uma cópia completa da análise custo-benefício relativa às major rules; e quaisquer outras informações relevantes relacionadas à norma conforme requerido por outras leis ou decretos executivos. (ROSEMBERG,1999)
Todas as normas (major e não-major) podem ser rejeitadas pelo parlamento, mesmo se já tiverem começado a produzir efeito. Isso se aplica principalmente às non-major rules que não supõem a avaliação do Congresso para serem promulgadas. No caso das major rules, diferentemente, a promulgação da norma exigirá no mínimo 60 dias, prazo estabelecido para a sua revisão pelo poder legislativo depois de enviado o relatório mencionado no parágrafo anterior. A rejeição de uma norma – que, observe-se, impede a sua reedição posterior – requer a desaprovação conjunta das duas casas do Congresso nesse período. (ROSEMBERG,1999).