Modne prosjekter i planleggingsfasen

Após a análise da evolução e origem histórica do instituto do abuso do direito, bem como da análise da recepção, pela doutrina nacional, da modalidade da “inalegabilidade de nulidades formais”, faremos, neste passo da nossa investigação, uma breve referência à consagração desta modalidade em sistemas jurídicos estrangeiros actuais.

Cremos que da análise da consagração da modalidade de abuso do direito objecto do presente estudo em ordenamento jurídicos estrangeiros actuais, poder-se-ão retirar

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In “A inalegabilidade de nulidades decorrentes da preterição de forma legalmente exigida”, in Revista de Direito Civil, N.º 0, Almedina, 2015.

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conclusões relevantes para efeitos da análise da situação de inalegabilidade de nulidades formais no ordenamento jurídico nacional147.

Iniciando pelo ordenamento jurídico francês, importa sublinhar que neste ordenamento jurídico, não se exige a adopção de uma determinada forma para que o negócio jurídico seja válido. No ordenamento jurídico francês, apenas se exige forma “especial” para o negócio nas transacções relativas a imóveis, sendo que tal exigência assenta na preocupação de garantir meios probatórios148.

Atendendo ao supra exposto, no ordenamento jurídico francês o contrato de compra e venda de um imóvel celebrado verbalmente é válido. Pelo que, o vendedor encontra-se, pois, forçado a entregar o imóvel ao comprador, bem como a cumprir com todas as demais obrigações contratuais.

Em caso de incumprimento do devedor, o comprador poderá recorrer a duas soluções legais:

a) Intentar uma acção de cumprimento do contrato, substituindo a decisão do Tribunal o documento com autenticação notarial, defendendo o comprador contra reivindicações de terceiros sobre o mesmo imóvel ou;

b) Pedir a resolução do negócio, bem como a restituição do já devido ao vendedor. Se for provado que o vendedor induziu o comprador em erro relativamente à necessidade da autenticação notarial, aquele poderá ser responsabilizado, sendo obrigado a indemnizar o comprador pelos danos a este causados.

Uma última nota para referir que, a doutrina francesa tem entendido que o princípio da boa-fé não assume relevância autónoma na formação e cumprimento dos contratos, uma vez que o comprador poderia lançar mão de uma acção de anulação do contrato

147 _{Havíamo-nos pronunciado sobre esta temática, a nível meramente sinóptico, em “A inalegabilidade de} nulidades decorrentes da preterição de forma legalmente exigida”, in Revista de Direito Civil, N.º 0, Almedina, 2015. Tratando-se de uma matéria não dissociável do tema em análise na presente dissertação, voltaremos a analisá-lo nesta sede.

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Protegendo-se, desta forma, o comprador que adquire título bastante contra pretensões de terceiros sobre o mesmo imóvel.

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alegando o dolo do vendedor (réticence dolosive) ou uma acção de responsabilidade civil149.

Passemos agora ao ordenamento jurídico alemão. No Direito alemão, no § 226 da versão actual do BGB, estabelece-se o seguinte: “o exercício de um direito é

inadmissível quando só possa ter o objectivo de causar danos a outrem”.

Também com relevância para o presente estudo podemos aludir ao § 313 do BGB, o qual tem como epígrafe “störung der geschäftsgrundlage”, o que podemos traduzir por “perturbação da base do negócio”. Relevando especialmente o seu n.º 2, o qual estabelece que “é aplicável o regime da alteração de circunstâncias, sendo equiparadas

a estas, as concepções materiais do contrato que se revelarem incorrectas”150.

Este preceito, conjugado com o § 242 do BGB, que acolhe, em termos gerais, o princípio da boa-fé na execução dos contratos (Treu und Glauben), permite concluir que um contrato celebrado sem a observância da forma legalmente exigida torna-se válido se entretanto ocorrer a entrega da coisa e o seu registo em benefício do adquirente151.

No Direito alemão, a preterição da forma legalmente exigida para o negócio jurídico determina a nulidade do mesmo, nos termos do § 125, 1 do BGB152. Porém, em certos casos, as exigências de forma cedem perante interesses de justiça individual 153.

Assim, a este propósito podemos concluir que quando uma das partes se aproveite da situação da sua “superioridade intelectual e/ou económica” perante a contraparte, impedindo (por acção ou omissão) a observância da forma legalmente exigida, de forma a que possa posteriormente invocar, com esse fundamento, a nulidade do negócio,

149 _{No sentido do texto e para uma análise mais desenvolvida sobre a questão em análise vide} ZIMMERMANN/SIMON WHITTAKER, Formalities I, in Good Faith in European Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p.260.

150

Trata-se de uma tradução livre. Sendo o original em língua alemã o seguinte: Einer Veränderung der

Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

151 _{Neste sentido vide ZIMMERMANN/SIMON WHITTAKER, Formalities I in Good Faith in European}

Contract Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p.258.

152

O § 125, 1 do BGB dispõe o seguinte: Nichtigkeit wegen Formmangels: Ein Rechtsgeschäft, welches

der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

153

HELMUT HEINRICHS, Münchener Kommentar um Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, § 125, n.º 16, C.H.BECK, Munique, 2012.

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exerce o seu direito de invalidar o negócio de forma contrária ao princípio da boa-fé. Pelo exposto, o Tribunal deve considerar improcedente o pedido da parte que causou o vício de forma, paralisando o seu direito de invocar a nulidade do negócio. Concluímos portanto que esta solução é o resultado reconhecimento da doutrina das inalegabilidades formais.

Por sua vez, no Código Civil Grego é imposta uma forma especial para a celebração de determinados negócios jurídicos, como seja o da transferência de direitos reais sobre imóveis, conforme o disposto no artigo 369.º do Código Civil Grego. Caso essa forma legalmente imposta não seja respeitada o negócio será nulo, de acordo com o disposto no artigo 159.º do mesmo diploma legal.

O artigo 281.º do Código Civil Grego estabelece que “O exercício é proibido quando

exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou económico do direito”154. Tem sido o entendimento maioritário do Areópago – o Supremo Tribunal da Grécia - não aplicar o instituto do abuso do direito quando estejam em causa casos de preterição da exigência formal, prevista no artigo 369.º do Código Civil grego. Porém, em situações de manifesto e ostensivo abuso do direito155, a parte lesada pode recorrer a Tribunal, alegando a situação de venire contra

factum proprium156.

Relativamente aos sistemas jurídicos da common law, estes não consagram a teoria geral do abuso do direito. Nem a doutrina, nem a jurisprudência se revelam muito receptivas ao reconhecimento, ou à aplicação do instituto do abuso do direito. Porém, a propósito do direito inglês, admite-se que no âmbito do direito de propriedade, nomeadamente no que respeita às suas formas de aquisição, este pode ser limitado mediante a aplicação da figura do estoppel, quando a referida transmissão do direito de propriedade tenha ocorrido sem respeitar a forma legalmente exigida,

154 _{Tradução avançada por ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Boa-Fé no Direito Civil, Almedina, 3ª} reimpressão, 2007, pp. 711.

155 _{ZIMMERMANN/SIMON WHITTAKER, Formalities I, in Good Faith in European Contract Law,}

Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p.265.

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A inalegabilidade de nulidade formal ainda não mereceu um tratamento autonomizado pela doutrina helénica. Coube as Tribunais gregos definir com uma precisão que a lei não logrou atingir, o alcance do abuso do direito. Os Tribunais gregos admitem em certos casos restrições à ordem pública no caso de arguições abusivas de nulidades formais, conforme refere ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, in Boa-

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Por todo o exposto, podemos concluir que o exercício inadmissível de posições jurídicas é alvo de estudo em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros actuais, com maior ou menor aceitação e desenvolvimento. Em concreto, no que toca à modalidade da inalegabilidade de nulidades formais é possível concluir que, apesar de o merecer, esta nem sempre tem um tratamento autónomo157.