Sabe-se que a atividade estatal é financiada, basicamente, pelas unidades familiares e pelas empresas por meio do pagamento de tributos – impostos, taxas e contribuições de melhoria e outras contribuições.
No entanto, para se cobrar qualquer que seja a espécie tributária, seja pela União, se tributo federal; seja pelo Estado ou Distrito Federal, se tributo estadual; seja pelo Município, se tributo municipal; em obediência ao princípio da estrita legalidade, primeiro é necessário que sua instituição tenha sido por meio de lei na qual esteja os elementos essenciais – hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota – e vigente à época da ocorrência do fato gerador do tributo.
No que se refere às taxas, nem as unidades familiares, nem as empresas assumem esse tipo de encargo a não ser por pagamentos efetuados em contraprestação a uma atividade estatal prestada ao contribuinte ou posta à sua disposição. De forma que sua incidência é direta e contraprestacional.
A contribuição de melhoria, também, conforme dispõe o artigo 77 do Código Tributário Nacional – CTN, somente “é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária”. Nota-se que sua incidência é também direta e em razão de uma atividade prestada pelo Estado em favor do contribuinte beneficiado.
Excluídas essas duas espécies tributárias, restam os impostos que dado a sua desvinculação de qualquer atividade estatal específica para o contribuinte é dele que Administração Pública se utiliza para custear as atividades do Estado. (Artigo 16 do Código Tributário Nacional – CTN) Neste sentido, BALEEIRO (2008, p. 197) adverte que pouco importa a condição de contribuinte, sua idade, capacidade civil, situação falência. De fato, o Código Tributário Nacional – CTN, por meio do artigo 126, não exclui da capacidade de pagar tributos, nem mesmo aqueles sob “privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração de seus bens ou negócios ou de estar a pessoa jurídica regularmente constituída [...]”.
ROSSETTI (2007, p. 595), os que representam a maior arrecadação nos contas nacionais, também já discutido alhures, são aqueles em que o contribuinte de direito a vista da legislação aplicável, por meio dos preços, cobra do contribuinte de fato e repassa para os cofres públicos.
Observa-se que um produto mal precificado ou negócios com clientes com pouca reputação quanto a sua pontualidade ou prazos médios de cobranças muito longos pode comprometer o ambiente fiscal da organização. Isto porque os impostos indiretos são repassados por meio dos preços e quase que imediatamente repassados para os cofres públicos.
Neste sentido, BRUNI E FAMÁ (2003 p.331) alertam que “o mark-up tem finalidade de cobrir contas não consideradas no custo, como os impostos sobre vendas,...”. Todavia, nem sempre o preço desejável é o preço aceito pelo mercado e a sua redução como conseqüência pode gerar tais dissabores.
Embora os impostos indiretos sejam repassados na cadeia produtiva, pelo menos teórica e legalmente, pelo mecanismo do preço ou faturamento, a concorrência e outras adversidades do mercado, ao rejeitar o preço ofertado e diminuindo a demanda pelos produtos, podendo desencadear uma série de conseqüências danosas ao patrimônio da empresa. O primeiro deles, redução de preço com impossibilidade de redução nas variáveis de custos, resultando em menor margem de contribuição e de lucro levando-as a assumir, pelo menos em parte, o ônus do tributo.
Neste sentido, BORGES (2004, p. 33), ao abordar sobre o Planejamento Tributário como técnica de economizar impostos indiretos nos limites da lei, argumenta que é convicção dos empresários de que tais impostos representam o maior ônus fiscal das empresas.
De fato, são os impostos indiretos que estão presentes no dia a dia da organização, o não aproveitamento para fins de compensação ou o não repasse adequado, resulta em penalização à cadeia produtiva.
Assim, por meio do Planejamento Tributário, o contribuinte do imposto, visa de forma preventiva, estudar as operações tributáveis e sob o abrigo da legislação tributária, eleger, dentre as alternativas possíveis, aquelas menos onerosas de forma a minimizar a carga tributária e por conseqüência maximizar seus resultados.
Para GRECO (2004, p. 76-77), não configura nem planejamento, nem elisão às condutas repelidas, por se tratar de hipóteses que configurem ilícitos; às condutas desejadas, ou induzidas pelo Estado, àquelas que configurem utilização do tributo com finalidade extrafiscal e, por derradeiro, às condutas positivamente autorizadas pelo ordenamento, as denominadas opções fiscais.
Segundo ROCHA (2002, p.107), “a elisão é o ato ou efeito de elidir, que significa eliminar, suprimir. E evasão é o ato de evadir-se, a fuga”. Portanto, não se consideram no campo do Planejamento Tributário os atos ilícitos, pois são apenas geradores de evasão fiscal, combatidos pela Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990 – crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Neste sentido, o Código Tributário Nacional – CTN – teve o parágrafo único do artigo 116, atualizado pela Lei Complementar n.º 104 de 10 de janeiro de 2001, denominado na doutrina por “norma anti-elisiva”, nos seguintes termos:
“Art. 116. (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária” (Art. 116, CTN, 1966).
GRECO (2004, p. 84) considera as situações em que o ordenamento positivo deseja certo resultado e veicula preceitos no sentido de viabilizar ou induzir condutas dos destinatários da norma é outra hipótese que não se considera Planejamento Tributário, embora mesmo reduzindo a carga tributária. Cita como exemplo “o enganjamento do contribuinte em programas de incentivo”, pois que muitas das vezes para se atingir o objetivo exige do destinatário a realização de investimentos vultuosos ou na formulação de compromissos de desempenho – exportar, incrementar produção etc.
Para BORGES (2004, p. 34), o Planejamento Tributário praticamente é o aprimoramento do ambiente fiscal das empresas, “mediante a prática de ações lícitas capazes de excluir, reduzir ou adiar o ônus tributário”. Destaca também que algumas regras práticas são capazes de outorgar juridicidade a qualquer planejamento na área dos impostos indiretos, são elas:
1. Verificar se a economia de impostos é oriunda de ação ou omissão anterior à concretização da hipótese normativa de incidência;
2. Examinar se a economia de impostos é decorrente de ação ou omissão legítima;
3. Analisar se a economia de impostos é proveniente de ação realizada, por meio de, formas de direito privado normais, típicas e adequadas;
4. Investigar se a economia de impostos resultou de ações ou condutas realizadas igualmente às suas formalizações nos correspondentes documentos e registros fiscais. Observa-se que pelos procedimentos referenciados procura excluir as ilicitudes e a adequação da economia fiscal ao requerido pelas normas tributárias. Embora o engajamento do contribuinte em programas de incentivo, cita GRECO (2004, p. 84), não se considere Planejamento Tributário. Em vista da vantagem fiscal auferida pelas empresas que empreendem em atividades ou migram para regiões em busca destas economias é que se verá no capítulo que se segue.
2.6 Benefício Fiscal Concedido ao Setor Industrial do Ramo Eletroeletrônico Pelo Estado de