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Como bem ponderou Eduardo Talamini, o emprego de tutela típicas não implica na vedação do emprego de providências similares. Quando se imagina uma tutela especial típica para determinada situação, o legislador cria o que Talamini destaca como ―um reforço ao sistema geral‖.194
Nesse sentido, entendemos necessária a introdução no sistema legislativo de um procedimento próprio que trate da ação inibitória enquanto procedimento especial, incluindo a possiblidade da tutela provisória inibitória de urgência. 195
Único ponto que discordamos do posicionamento de Talamini envolve a restrição do autor quanto ao cabimento da tutela inibitória apenas diante das obrigações negativas. Talamini entende que a via inibitória obrigatoriamente deve ser analisada apenas sob a perspectiva da abstenção (deixar de fazer). Esse posicionamento foi duramente criticado por Marinoni. 196
194Para o autor, ―[...] a previsão de medidas de tutela típicas para certas situações não implica, por si só, a vedação do emprego de providências similares, com base no ‗poder geral‘, em outros casos, em que não estão presentes os requisitos específicos da via especial. É que esta, no mais das vezes, representa apenas especial preocupação com uma hipótese de maior ocorrência prática ou mais relevante. Deve, portanto, ser compreendida como um reforço ao sistema geral - e não um óbice à universalidade da tutela adequada‖. TALAMINI, Eduardo. As tutelas típicas relativas a deveres de fazer e de não fazer e a via geral do art. 461 do CPC. Revista de Processo. São Paulo, v. 97, janeiro/março 2000, p.174.
195Segundo Talamini, posição com a qual compartilhamos, ―Se, por um lado, é relevante a existência de um mecanismo geral, apto a funcionar como norma de encerramento e garantir a universalidade de tutela jurisdicional, por outro, a tipificação contribui para destacar o cabimento da tutela nos campos em que sua incidência revela-se axiologicamente mais importante‖. Ibidem, p.179.
196 Ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: RT, 2006. No mesmo sentido: ―Importa observar, para bem compreender a extensão adequada da tutela inibitória, a fim de não limitar que a técnica para aquém do necessário - que não se pode confundir tutela
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Não estamos aqui defendendo o cabimento da tutela inibitória sem a adequada fundamentação e a preocupação do requisito da reversibilidade da medida, ou seja, deve-se respeitar o substrato da menor onerosidade ao réu.
Por outro lado, restringir a amplitude da inibitória apenas às obrigações de não fazer, a nosso ver e seguindo o pensamento de Marinoni, alijaria da vítima a possibilidade de impor ao réu a prática de determinada ação enquanto efeito reverso de uma obrigação de não-fazer.
Assim compartilha Aldo Frignani, afirmando que em relação ao conteúdo, a inibição pode ter caráter negativo (situação mais recorrente) ou positivo (quando contiver um comando de fazer inversamente proporcional a obrigação legal negativa. Nas palavras de Frignani:
Quanto al contenuto, l‘inibitoria può essere negativa, risolvendosi allora in un ordine di cessazione del comportamento illecito, oppure positiva, quando contiene un ordine di facere, la cui estensione è inversamente proporzionale all‘estensione dell‘esecuzione forzata in forma especifica. 197
Marinoni usualmente cita como exemplo das obrigações tendentes a afastar as atividades lesivas ao meio ambiente. Nos termos da Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, é punido com reclusão de 1 a 4 anos quem ―causar poluição de qualquer
natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora‖.
inibitória com simples pretensão negativa. Por vezes, a tutela que busca evitar o ilícito pode necessitar não apenas a abstenção ou a tolerância da parte requerida, exigindo a adoção de alguma atividade concreta por ela.‖ ARENHART. Sérgio Cruz. A tutela inibitória coletiva. São Paulo: Ed. RT, 2003, p.167.
197 FRIGNANI, Aldo.
L‘azione inibitoria contro le clausule vessatori (considerazioni ―fuori da coro‖ di un civilista). Rivista di diritto processuale. Pádua, v. LII, série II, 1997, p.1.001.
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O ato é agravado com pena de 1 a 5 anos, por exemplo, se o ilícito dificultar ou impedir o uso das praias198. Nesse exemplo, o potencial poluidor tem a obrigação legal de não fazer, ou seja, não ―causar poluição de qualquer natureza em níveis
tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora‖.
Resultado lógico reverso da norma, o mesmo potencial poluidor tem a obrigação (de fazer) de tomar todas as providências necessárias para evitar a ―[...]
poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora”.
A prevenção ambiental, sem dúvida o melhor exemplo ilustrativo, no exemplo acima pode envolver a prática (ação) pelo dono de um posto de serviços e abastecimento automotivo, de instalação de tanques subterrâneos do tipo ―jaquetados‖ capazes de evitar a ocorrência de vazamento de combustível com a contaminação do lençol freático.
Por conta da obrigação de não poluir, todos os equipamentos e sistemas destinados ao armazenamento e a distribuição de combustíveis automotivos, devem ser aprovados no âmbito do Sistema Brasileiro de Avaliação da Conformidade. 199
Trata-se de uma obrigação de fazer (instalação de equipamentos capazes de prevenir vazamentos), decorrente da obrigação de não fazer (não causar
poluição de qualquer natureza).
198Ver art. 54: ―Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º Se o crime é culposo: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa. § 2º Se o crime: I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana; II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população; III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade; IV - dificultar ou impedir o uso público das praias; V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.‖
199 Segundo a Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) nº 273, de 29 de novembro de 2000, todos os projetos de construção, modificação e ampliação das empresas que exerçam a atividade de revenda varejista de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis, deverão, obrigatoriamente, ser realizado segundo normas técnicas expedidas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT.
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A prevenção ambiental é um bom exemplo, mas não é o único. No campo da propriedade intelectual podemos citar o direito moral do autor de uma criação, de ter o seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado quando da utilização de sua obra por terceiros. 200
O terceiro licenciado tem a obrigação (de fazer) de incluir o nome do autor da obra quando de sua exploração comercial, como consequência da obrigação (legal) de não utilizar uma criação autoral sem autorização. 201
Retomando o tema principal, com apoio em Christian Delgado Suárez,
Por ser a tutela jurisdicional preventiva uma espécie do direito fundamental à tutela jurisdicional, é importante que seja reconhecida a necessidade de instituir um procedimento especial com todas as particularidades para tal prestação de tutela caracterizada por prevenir ou retirar do mundo do ser os efeitos contrários ao direito. Se ainda mantivermos soluções inadequadas para a tutela desses direitos - exemplifique-se com o procedimento ordinário e único revestido de cognição plena e exauriente - estaremos presenciando o esvaziamento do mandato constitucional impresso no art. 5.º, XXXV, acima mencionado. O que se tem no diploma processual civil brasileiro são métodos e instrumentais que viabilizam parcialmente a tutela jurisdicional preventiva. Somado a isso, após a revisão do diploma processual é possível perceber que não se tem previsão na lei brasileira atual e muito menos na peruana a existência de uma ação preventiva geral capaz de dar tutela antecedente à violação do direito. 202
Daí a necessidade de sistematização da ação inibitória atípica enquanto tutela jurisdicional autônoma diferenciada, afastado, principalmente, do caráter assecuratória das medidas cautelares.
200 Ver art. 24, II, da Lei 9.610/1998 e Capítulo IV - A tutela individual inibitória e sua aplicabilidade. 201 Segundo a regra do art. 29 da Lei 9610/1998, depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização de sua obra, por quaisquer modalidades existentes ou que venham existir.
202 SUÁREZ, Christian Delgado. O panorama atual e a problemática procedimental em torno da tutela inibitória. Revista de Processo. São Paulo, v. 226, dezembro 2003, p.287.
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3.3 A AÇÃO INIBITÓRIA ENQUANTO TUTELA JUDICIAL DIFERENCIADA DE