A prova da intenção de violar um direito é bastante difícil, geralmente. A não ser nos casos onde os atos preparatórios da violação saltam aos olhos, formar o convencimento do juiz a partir de indícios e presunções (cenário comum nas inibitórias) nem sempre é uma tarefa de sucesso.
Aqui é relevante pontuar que o fato indiciário afirmado deve vir seguido da prova indiciária produzida pela parte interessada, de modo que o operador do direito possa formar o juízo provisório ou final a partir de um raciocínio presuntivo (dedutivo ou indutivo).
Já dissemos, apoiado na doutrina especializada, ser a prevenção o meio mais eficaz de preservação do direito em seu estado natural, servindo, sem exagero, como medida de harmonização e convício social. Prevenir a violação, ainda que de forma coercitiva, nos parece menos traumático para as partes envolvidas quando comparado ao ressarcimento de um dano resultado do ilícito.
Duvidamos da concretude da reparação integral de um dano sofrido oriundo de um ato ilícito, mesmo que a compensação financeira, por exemplo, tenha sido feita tanto por tanto. Em última análise, quem praticou e quem sofreu as consequências do ilícito passaram a conviver com esse fato para o resto de suas vidas, enquanto que, de outro lado, o resultado da prevenção do ilícito nos permite concluir ser menos traumático para as partes envolvidas. A prevenção, por exemplo, tende a evitar o dano psicológico que afeta a esfera afetiva ou volitiva do lesado. Esta patologia, o dano psicológico, uma vez implantado limita, variando de intensidade conforme caso a caso, a capacidade do indivíduo de encontrar o prazer causando-lhe ―aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar‖. 101
101 Segundo as palavras da Ministra do STF Rosa Maria Weber, em 18/06/2013, ao relatar e julgar o AgRg no RE com Ag 642.028, apoiando-se na lição de Cavalieri: ―[…] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do
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Ao julgar caso envolvendo acidente de ônibus, a Ministra Nancy Andrighi do STJ102 considerou que a experiência traumática de exposição as cenas de horror e tragédia ―indiscutivelmente‖ causam danos. Sob a perspectiva preventiva, evitar a ocorrência do dano naturalmente nos leva a crer serem menos danoso que o fato concretamente materializado.
É exatamente esses danos psicológicos que a tutela da prevenção pode alcançar, ou seja, evitar episódios que afetem a psique do lesado violando o seu direito de personalidade.
A par da discussão sobre o alcance das tutelas inibitórias, do ponto de vista probatório a doutrina não diverge acerca da importância do emprego, no caso concreto, pelo juiz, das melhores técnicas interpretativas da lei e dos fatos.
Michele Taruffo103, Professor de Direito Processual Civil da Universidade de Pavia (Itália), em recente artigo publicado na Revista de Processo, constatando a inadequação do modelo silogístico de decisão judicial, destaca exatamente a necessidade de interpretação da lei e dos fatos como instrumento eficaz e ideal de Justiça. Taruffo tratou do tema baseando-se em algumas premissas.
A primeira, tratando como um equívoco - ‗pia illusione‟ - de que a teoria do silogismo judicial se relaciona com a interpretação da norma conferida pelos Tribunais: “Una prima premessa riguarda la teoria del sillogismo giudiziale, che tuttora viene evocata quando si parla di interpretazione della legge da parte del
nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. Dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequências, e não causa. Assim, como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém […].‖ BRASIL. Superior Tribunal Federal. ARE 642028 AgR, Relatora Min. Rosa Weber, 1ª Turma, julgado em 18/06/2013, acórdão eletrônico DJe-148, divulgado em 31/07/2013 e publicado em 01/08/2013.
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―Apesar de o evento não ter tido repercussões físicas das quais pudesse derivar um dano moral à recorrente, não há como negar a experiência traumática a que foi submetida ao envolver-se em acidente dessa monta, com diversas vítimas, parte delas fatais‖, para então concluir que ―trata-se, indiscutivelmente, de situação apta a causar enorme comoção, nervosismo e perturbação. Mesmo as vítimas que pouco ou nada se machucam – como foi o caso da recorrente – se veem expostas a cenas de horror e tragédia, inerentes a acidentes dessa natureza‖. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.231.240/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 10/04/ 2012, DJe 14/11/2012.
103 TARUFFO, Michele. Il fatto e L'Interpretazione. Revista de Processo. São Paulo, v. 227, janeiro 2014, p.31.
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giudice nell'ambito della decisione. Essa è stata certamente una „pia illusione‟ [...]‖.
Para Taruffo, os silogismos não fazem parte, obrigatoriamente, da técnica interpretativa dos juízes. 104
A segunda premissa tratando do modelo silogístico de decisão judicial, e talvez umas das mais relevantes críticas, envolveria a discordância do autor de que o significado da norma é o resultado de sua interpretação judicial. Para Taruffo:
Una seconda premessa riguarda l'interpretazione delle norme. In proposito esiste quello che può ormai considerarsi un luogo comune, secondo il quale il significato delle disposizioni normative è opera dell'interprete, ed è l'interprete che sceglie di volta in volta il significato che attribuisce al testo.
Outra premissa envolve a distinção a ser feita entre a interpretação da norma e aplicação da regra no caso concreto: “La terza premessa muove dalla distinzione che occorre fare tra interpretazione ed applicazione della norma‖. Enquanto o intérprete pode simplesmente determinar quais são os significados válidos e aceitáveis de uma disposição legal, os juízes devem ir mais longe e estabelecer quais desses significados refere-se aos fatos do caso. 105
É a partir dos fatos afirmados e provados que aplicam-se as regras: “Mentre l'interprete può limitarsi a stabilire quali sono i significati validi ed accettabili di una disposizione normativa, l'operatore pratico, ed in particolare il giudice, deve andare oltre e stabilire quale tra questi significati è riferibile ai fatti del caso concreto”.
104 Segundo Taruffo e sob a sua crítica, de acordo com teoria o bom juiz deveria ser uma verdadeira máquina de silogismos: ―Il buon giudice, secondo questa teoria, è una ‗macchina per sillogismi‘ priva di discrezionalità e quindi priva di creatività, oltre che non arbitraria: è, in sostanza, la bocca che pronuncia la parola inanimata della legge di cui aveva parlato Montesquieu, e da questa parola inanimata -che è della legge, non del giudice- deriva le conseguenze che determinano la decisione nei casi concreti.‖ TARUFFO, Michele. Il fatto e L'Interpretazione. Revista de Processo. São Paulo, v. 227, janeiro 2014, p.32.
105 O autor critica esse posicionamento lembrando que não existe um julgamento soberano ou Herculano: ―[...] il giudice erculeo non existe‖. Assim como não existe uma norma em que se possa dar uma única interpretação correta: ―[...] e non esiste nessuna norma per la quale si possa configurare una sola interpretazione correta‖. Ibidem, p.33-34.
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A relação dialética entre norma e realidade, segundo explica Taruffo, começa com o fato e não com a regra. O ponto de partida para a fundamentação da decisão são os fatos antes mesmo da aplicação da regra, ou seja, o juiz forma o seu convencimento a partir dos fatos para em seguida buscar o significado das normas (regras). 106E tudo isso, segundo Taruffo, sem o receio da ―verofobia‖. 107
Segundo a regra do art.369 do NCPC, ―as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz‖.
Se comparado ao art. 332 do CPC/73, nota-se a opção legislativa da adição ―[...] e influir eficazmente na convicção do juiz” representando, em nosso entendimento, um avanço no conceito mais amplo de eficiência da prova. Essa conduta do legislador, por exemplo, permitirá, salvo melhor juízo, uma melhor e adequada análise do cabimento e pertinências dos meios de prova. Esse conceito amplo de prova assume contornos relevantes no estudo das tutelas inibitórias judiciais preventivas, especialmente nos casos de ameaça de lesão frente ao abuso de direito.
No caso da ação inibitória judicial, o autor afirma um fato indiciário e produz uma prova indiciária. O juiz, reconhecendo a prova indiciária produzida pelo autor, chega ao fato principal mediante o raciocínio dedutivo ou indutivo, formando o juízo provisório ou final conforme o estado em que a lide se apresenta.
É bem verdade que idealmente todo processo judicial almeja o encontro da verdade dos fatos afirmados, propiciando o correto juízo de subsunção. Para Barbosa Moreira,
[...] na maior parte dos casos, na imensa maioria dos casos, a dificuldade consiste principalmente nas questões de fato. E as questões de fato, tem o juiz que resolvê-las através da mediação das provas, já que o juiz, em regra, não tem
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―Ciò che qui interessa sottolineare è che il rapporto dialettico tra norma e fatto comincia dal fatto, non dalla norma: per così dire, nella dinamica della decisione giudiziaria il fatto viene prima della norma, è il punto di partenza del ragionamento decisorio.‖ .‖ TARUFFO, Michele. Il fatto e L'Interpretazione. Revista de Processo. São Paulo, v. 227, janeiro 2014.
107 Ver TARUFFO, M. La Verità nel Processo. Revista de Processo. São Paulo, v. 235, setembro 2014, p.51-67.
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conhecimento pessoal e direto dos acontecimentos que deram origem ao litígio. E ainda quando porventura, casualmente, tenha esse conhecimento, porque, por exemplo, assistiu da janela de sua casa ao acidente de trânsito, não está o juiz autorizado a valer-se desse seu conhecimento pessoal e direto na fundamentação de sua sentença, pela razão simples e óbvia de que não pode funcionar ao mesmo tempo como juiz e como testemunha, o que implicaria, para ele, a necessidade de valorar o seu próprio depoimento. O acesso do juiz aos fatos dá-se, consequentemente, por meio da prova, e, se a maior dificuldade consiste, as mais das vezes, repito, na reconstituição dos fatos, então se pode muito bem compreender que a prova seja, as mais das vezes, a encruzilhada decisiva do processo. Daí a importância do assunto, que não precisa, a meu ver, ser mais ressaltada. 108
No caso da tutela inibitória judicial, a busca ideal de verdade pode conduzir ao que Barbosa Moreira chamou de ―encruzilhada decisiva do processo‖. Note-se que a parte final do atual art. 130 do CPC/73 foi descolada para o parágrafo único do art. 371 do NCPC. Essa técnica legislativa permite uma leitura de que, o indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias deslocado para o parágrafo único da norma com o reforço da necessidade de motivação, amplia espectro probatório amplo que a nossa ver deve prevalecer em relação ao indeferimento, demostrando a preocupação maior do legislador quanto a eficiência da prova.
A prova emprestada acolhida pelo art. 372 do NCPC, pode ser outro meio de prova eficaz no manejo da ação inibitória judicial: ―O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório‖. Esse mecanismo permite, por exemplo, que um documento juntado pela parte dentro de um processo judicial, possa servir de prova da ameaça de lesão ao direito numa demanda judicial inibitória preventiva.
O art. 335 do CPC/73 permite ao juiz aplicar as regras de experiência comum (ressalvado o exame pericial), apenas na falta de normas jurídicas particulares: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
108 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O juiz e a prova. Revista de Processo. São Paulo, v. 35, 1992, p.178-184.
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acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.
Por seu turno, o art. 375 do NCPC permite ao juiz aplicar as regras de experiência comum, ressalvado o exame pericial, independentemente da presença da lacuna normativa: “O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial”.
As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores passam a fazer prova das imagens que reproduzem, salvo se impugnadas pela parte contrária, quando então o conteúdo dever ser certificado por autenticação eletrônica ou mediante perícia. Esse meio de prova pode ser decisivo numa demanda inibitória.
Ainda no campo dos documentos eletrônicos, o NCPC109 avançou ao permitir a utilização desde que realizada a conversão à forma impressa e verificada a autenticidade, na forma da lei (art. 11 da Lei 11.419 de 2006 c/c art. 10 da MP 2.200-2/2001 - ICP-Brasil)110.
109 Ver artigos 439, 440 e 441 do NCPC. 110
Art. 11 da Lei 11.419 de 2006: ―Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais. § 1o Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização. § 2o A arguição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor. § 3o Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2o deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória. § 4o vetado. § 5o Os documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresentados ao cartório ou secretaria no prazo de 10 (dez) dias contados do envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão devolvidos à parte após o trânsito em julgado.§ 6o Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico somente estarão disponíveis para acesso por meio da rede externa para suas respectivas partes processuais e para o Ministério Público, respeitado o disposto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça.‖
Art. 10 da MP 2.200-2/2001 (ICP-Brasil): ―Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória. § 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil. § 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos
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Na falta de conversão, caberá ao juiz apreciar o valor probante do documento eletrônico.
Pois bem! Para a tutela inibitória preventiva judicial, a prova indiciária assume contornos ainda mais relevantes e, em muitos casos, o único meio que o autor dispõe para fundamentar o pedido liminar ou antecipatório e formar o convencimento do juiz.
Na ação inibitória judicial destinada a impedir a prática de ato ilícito, a prova da intenção revela-se, conforme dito, grande desafio. Invariavelmente os fatos afirmados pelo autor, nesta situação, são fatos indiciários que permitem ao juiz, na melhor das hipóteses, estabelecer uma presunção dos fatos afirmados.
Marinoni trata do tema da seguinte forma: ―Na ação inibitória é necessário verificar não só a probabilidade da prática de ato, mas também se tal ato configura ilícito. Por isto, requer-se o confronto entre a descrição do ato temido e o direito‖. E complementa: ―Com efeito, a grande dificuldade da ação inibitória está na produção da prova de quem um ato será praticado, quando nenhum ilícito anterior foi cometido‖. Discorrendo especificamente da prova indiciária na tutela inibitória preventiva judicial, pontifica:
Nesta espécie de ação inibitória, em que se tema a prática de ilícito, ainda que ilícito anterior não tenha sido praticado, o autor deverá alegar fatos que sejam suficientes para permitir ao juiz, raciocinando, formar um juízo acerca da alegação de que provavelmente será praticado um ilícito. Considerando-se apenas a demonstração da probabilidade do ato afirmado ilícito (a ilicitude do ato temido não é discutida), devem ser alegados fatos que, uma vez demonstrados, possam levar o juiz a concluir que provavelmente será praticada a violação do direito.111
pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.‖
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Para formar o seu convencimento, o juiz dispões de dois modos de ―compreensão dos fatos‖: direito e indireto.112 Ao tratar da prova direta, Eduardo Cambi pontifica:
Dois são os modos pelos quais o juiz pode chegar à compreensão dos fatos discutidos no processo, o direito e o indireto. Na prova direta, a atividade probatória depende da percepção do fato pelo próprio juiz. Quando essa atividade tem por objeto um fato principal, a percepção judicial exaure o conhecimento do fato (v.g., a inspeção judicial). Todavia, quando essa atividade tem como objetivo um fato secundário, a atividade probatória se torna mais complexa, porque o conhecimento do fato principal deve ser obtido mediante a percepção integrada por outra atividade lógico-racional (dedução, ilação ou inferência probatória). 113
Na prova indireta, completa Cambi citando Andrea Proto Pisani:
[...] o conhecimento dos fatos não advém da percepção sensorial direta, mas depende de uma fonte de representação ou de um fato intermediário, que pode ser um documento ou uma declaração de ciência. Assim, para conhecimento de um fato principal, é necessária a percepção do fato representativo mais uma dedução e, para o conhecimento de um fato secundário, faz-se necessária a percepção do fato representativo, a dedução do fato secundário e, ainda, ulterior dedução para, a partir do fato secundário conhecido, verificar- se a existência do fato principal ignorado.114
O autor chama atenção para a classificação das provas indiretas em históricas – ou representativa, e críticas – ou lógicas. Nas provas históricas, os fatos são provados por representação mediante pessoas ou documentos. É que o Cambi considera como ―sub-rogação da percepção‖, ou seja, o juiz chega a conclusão sobre determinado fato mediante um equivalente sensível. Nas provas indiretas representativas, o juiz retira de um documento ou de um depoimento pré-existente, a
112 CAMBI, E. A prova civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.357. 113 Ibidem.
114 PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 3ª ed. Napoi: Jovene, 1999, p.461-462. Apud: CAMBI, E. A prova civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.357.
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conclusão sobre a afirmação de fato discutida em concreto. O fato a ser provado ―constitui uma reprodução (imagem) dele, o seu equivalente sensível, atuando sobre
os sentidos e sobre a imaginação do juiz‖.
Nas provas indiretas críticas, por sua vez, a prova das afirmações dos fatos dá-se mediante operações lógicas dedutivas ou indutivas. O juiz parte de um fato que não integra o thema probandum para atingir ao fato a ser provado. 115
Não há que se confundir, é bom que se diga, fato indiciário, prova indiciária e o resultado presuntivo formado a partir do exercício de convencimento do juiz diante dos elementos circunstanciais apresentado pelas partes – a presunção. Como bem destacado por Custódio da Piedade Ubaldino Miranda (Miranda 1985, 52): ―Indícios e presunções representam conceitos que não se confundem, embora em épocas remotas não se fizesse a necessária distinção, acrescendo que tanto na doutrina, como nas legislações, são tratados conjuntamente‖.
Segundo Cambi, ―a presunção está calcada no conhecimento de um fato secundário, que geralmente é um indício, do qual se pode inferir direta ou indiretamente a existência ou a inexistência de um fato principal (constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo)‖. 116
O fato indiciário secundário indica o fato desconhecido – factum probandum