Minimumskrav til horisontal- og vertikalkurvatur

A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da igualdade e repudia de forma expressa todas as formas de preconceito e discriminação. A preocupação com tais valores evidencia-se desde o preâmbulo do Texto Constitucional que explicita o intuito de se constituir uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. O art. 3º renova a intenção e lhe confere inegável normatividade ao enunciar serem objetivos fundamentais da República: “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O art. 5º, caput, esclarece o assunto e prevê expressamente: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Além disso, o constituinte faz menção à igualdade entre homens e mulheres – art. 5º, I “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” e à rejeição do racismo – art. 5º, XLII “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

A doutrina estuda a igualdade sob dois aspectos: a igualdade formal ou igualdade perante a lei e a igualdade material ou igualdade na lei. A primeira diz respeito à “igual aplicação do direito vigente sem distinção com base no destinatário da norma jurídica, sujeito aos efeitos jurídicos decorrentes da normatividade existente”133. E a segunda, por

130_{ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei n. 8069, de 13 de julho}

de 1990. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.

131_{Id. Ibid.} 132_{Id. Ibid.}

133_{RIOS, Roger Raupp. Princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: a homossexualidade}

sua vez, “exige a igualdade de tratamento dos casos iguais pelo direito vigente, bem com a diferenciação no regime normativo em face de hipóteses distintas”134.

O Texto Constitucional vigente abriga as concepções formal e material do princípio da igualdade, expressas pela garantia da igualdade perante a lei e da igualdade na formulação da lei.

A igualdade formal teve papel histórico importante na superação das diferenças estatuídas entre os cidadãos no período medieval135. Na verdade, através dessa acepção do princípio da igualdade nasce o sujeito de direitos abstrato e formal. Mas a concepção formal de igualdade não foi suficiente para promover a justiça. Haja vista que possibilita o tratamento igual de situações desiguais e vice-versa.

Esclarecedoras as palavras de Maria Berenice Dias a esse respeito: “É imprescindível que a lei em si considere todos igualmente, ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para prevalecer a igualdade material em detrimento da obtusa igualdade formal”136.

Analisando a igualdade na lei, Roger Raupp Rios esclarece que a indagação fundamental colocada pela igualdade material reside na determinação da característica a ser levada em conta no juízo de diferenciação ou equiparação, para fins de se instituir um tratamento jurídico igual ou diferente. A consideração dessa característica que possibilidade a diferenciação deve respeitar os princípios e direitos fundamentais emoldurados na Constituição Federal e obedecer aos critérios de diferenciação proibidos, ou seja, qualquer forma de discriminação.

Sendo assim, somente “diante de uma razão suficiente para a justificação do tratamento desigual, portanto, é que não haverá violação do princípio da igualdade. Ora, a suficiência ou não da motivação da diferenciação é exatamente um problema de valoração”137.

134_{RIOS, Roger Raupp. op. cit.}

135_{BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit, p. 180.}

136_{DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, cit., p. 62.} 137_{RIOS, Roger Raupp. op. cit., p. 53.}

“Neste quadro, ante a inexistência de uma razão suficiente, a máxima geral da igualdade ordena um tratamento igual (...).

Inexiste razão suficiente sempre que não for alcançada fundamentação racional para a instituição da diferenciação; este dever de fundamentação impõe uma carga de argumentação para que se justifiquem tratamentos desiguais. Doutra parte, havendo razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, é de rigor tal diferenciação no tratamento (...).

Desta maneira formuladas, a norma de tratamento igual e a norma de tratamento desigual distanciam-se na medida em que a desigualdade de tratamento exige um fundamentação para se impor, ao passo que o mandato de igualdade de tratamento se satisfaz com a simples inexistência de uma fundamentação que permita uma diferenciação. Em princípio, portanto, está exigido um tratamento igual, sendo permitido um tratamento desigual se e somente se for possível justificá-lo.

O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todas as pessoas no âmbito social e, para tanto, é preciso que os iguais sejam tratados de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades.

Sobre o assunto, Rodrigo da Cunha Pereira:

“O discurso da igualdade está intrinsecamente vinculado à cidadania, uma outra categoria da contemporaneidade, que pressupõe também o respeito às diferenças. Se todo são iguais perante a lei, todos estão incluídos no laço social.

O necessário discurso da igualdade traz consigo um paradoxo: quanto mais se declara a universalidade da igualdade de direitos, mais abstrato se torna a categoria desses direitos. Quanto mais abstrato, mais se ocultam as diferenças geradas pela ordem social. Para se produzir um discurso ético, respeitar a dignidade humana e atribuir cidadania é preciso ir além da igualdade genérica. Para isso devemos inserir no discurso da igualdade o respeito às diferenças. Necessários desfazer o equívoco de que as diferenças significam necessariamente a hegemonia ou superioridade de um sobre o outro. A construção da verdadeira cidadania só é possível na diversidade. Em outras palavras, a formação e construção da identidade se fazem a partir da existência de um outro, de um diferente. Se fôssemos todos iguais, não seria necessário falar de igualdade. Portanto, é a partir da diferença, da alteridade, que se torna possível existir um sujeito. Enfim, é a alteridade que prescreve e inscreve o direito a ser humano”.138

6.5.1. O Princípio da Igualdade e a discriminação

Como bem salienta Celso Antonio Bandeira de Mello,

“...as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quanto existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.139_”

Nessa linha de pensamento, as discriminações não podem ser arbitrárias, injustificadas e nem desarmônicas com o sistema normativo constitucional.

Como já estudado acima, o princípio da igualdade formal foi utilizado como um mandamento de aplicação universalista da lei. Na esfera da sexualidade, mais precisamente da homossexualidade, a igualdade formal significa, a priori, “a extensão do mesmo tratamento jurídico a todas as pessoas, sem distinção de orientação homossexual ou heterossexual”140, ficando proibida discriminações por motivo de orientação sexual.

A igualdade formal “estabelece uma interdição para a diferenciação de tratamento”141, as desigualdades só poderão ser toleradas se racionalmente fundadas, questão que ultrapassa a dimensão formal do princípio da igualdade, sendo pertinente à dimensão material.

Haja vista preconceitos e discriminações sofridos por certas pessoas ou grupos, com base em certas características como raça, crença religiosa, cor, sexo, etc; alguns critérios de diferenciação são expressamente proibidos. Na Constituição pátria destaca-se o art. 3º, IV, como sede principal dos critérios de diferenciação proibidos, o qual veda quaisquer distinções por motivo de raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

139_{Apud RIOS, Roger Raupp. op. cit., p. 56.} 140_{Id. Ibid., p. 129.}

Nesse contexto, entende Roger Raup Rios142 que a hipótese de discriminação por orientação sexual, apesar de não estar expressamente prevista no texto constitucional, está proibida, uma vez que o texto constitucional é, explicitamente, aberto quanto à existência de hipóteses de discriminação não arroladas no texto normativo, além disso, se trata de uma forma de discriminação arbitrária e, na verdade, a discriminação por orientação sexual retrata uma hipótese de discriminação por motivo de sexo.

Além disso, ainda segundo o citado autor143 a dimensão material do princípio da igualdade torna inconstitucional qualquer discriminação que utilize preconceito ou lance mão de juízos mal fundamentados a respeito da homossexualidade. A palavra de ordem quando das indagações sobre a possibilidade de diferenciação ou equiparação em função da orientação sexual, é a igualdade de tratamento. Na esfera atual de desenvolvimento da sociedade; da família; dos direitos e princípios fundamentais, no âmbito interno e internacional; a diferenciação com base na orientação sexual, para ser considerada constitucional demanda elevada carga de argumentação, sob pena de ser considerada arbitrária. “Assim, com relação à homossexualidade, aquilo que outrora justificaria a diferenciação, hoje, revela-se preconceituoso, não mais servindo como justificação racional para práticas discriminatórias”144