Se a culpa é fundamento da sanção, e se a culpa é analisada relativamente a um específico agente, além de inexistir responsabiidade objectiva, é ainda de extrair um outro corolário: a da pessoalidade e intransmissibilidade da responsabilidade e da sanção aplicada.
Se aparentemente a questão parece linear, a linearidade fica-se por isso mesmo: pela mera aparência…
Com efeito, na praxis judiciária vêm-se suscitando questões interessantes a este propósito, designadamente quanto à transmissibilidade ou não de sanções contra-ordenacionais através da responsabilidade solidária e subsidiária relativa às mesmas. Vejamos.
O princípio da pessoalidade e da intransmissibilidade da sanção vem plasmado, com referência à área penal, no art. 30.º, n.º 3 da CRP, que afirma
que “A responsabilidade penal é insusceptível de transmissão”, podendo
pensar-se na aplicabilidade desta norma ao direito contra-ordenacional156.
Que dizer então de algumas normas criadas pelo legislador ordinário como o art. 8.º do RGIT que, sob a epígrafe de “responsabilidade civil pelas multas e coimas” dispõe que “1- Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de Administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis: a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento; b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento. 2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa. 3 - As pessoas referidas no n.º 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são ainda subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título. 4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei. 5 - O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou
156
Nesse sentido,TIAGO LOPES DE AZEVEDO, Da subsidiariedade, p. 145, entende que é de aplicar o art. 30.º, n.º 3 da CRP ao Direito contra-ordenacional. Veja-se que o art. 32.º da CRP dirigido ao Direito Criminal, refere-se, no seu n.º 10, ao Direito contra-ordenacional.
incapazes, quanto às infracções por estes cometidas. 6 - O disposto no n.º 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas. 7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso. 8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade.”?
Já o art. 7.º-A do RJIFNA sob a epígrafe “responsabilidade civil
subsidiária” estatuía que “1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de Administração em pessoas colectivas e entes fiscalmente aquiparados são subsidiariamente responsáveis, em caso de insufiência do património destas, por si culposamente causada, nas relações de crédito emergentes da aplicação de multas ou coimas àquelas entidades referentes às infracções praticadas no decurso do seu mandato. 2 - Se forem várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, é solidária a sua responsabilidade.
Não beliscarão os referidos artigos, o princípio da culpa, o da igualdade e o da proporcionalidade, bem como o princípio da pessoalidade e
intransmissiblidade da sanção designadamente ao consagrar
responsabilidades subsidiárias e solidárias pelo pagamento da coima, em violação do disposto nos arts. 29.º e 30.º da CRP por referência ao Direito Penal e que podem aqui ser extensíveis ao Direito Contra-ordenacional?
Não significam estas normas legais o sacrifício dos princípios inerentes ao Direito sancionatório em homenagem à ideia de eficácia na cobrança de receita económica para o Estado?
É que estando-se ainda no âmbito da ciência total do Direito Penal,
maxime no Direito Penal e contra-ordenacional tributário, sem prejuízo das
suas especificidades, não existem razões para se afastar a aplicabilidade dos
princípios constitucionais a este aplicáveis. Como bem afirma GERMANO
com os princípios e categorias dogmáticas do Direito Penal comum, devendo, em especial, ser constante a referência aos princípios constitucionais que
conformam o sistema penal português”157
.
Os Tribunais vêm sendo convocados a pronunciar-se sobre tal matéria por referência às penas mas com total aplicabilidade em sede de coimas. A marioria da jurisprudência publicada respeita à responsabilidade subsidiária pelo pagamento das multas pelas pessoas singulares aí previstas quando a pessoa colectiva a não pagou, situação que vem prevista no art. 8.º, n.º1 do RGIT.
Uma corrente jurisprudencial defende a constitucionalidade da previsão legal do art. 8.º, n.º1 do RGIT alicerçando a sua motivação sobretudo no facto de se tratar de responsabilidade civil pelo pagamento das penas e das coimas e não de qualquer responsabilidade penal ou contra-ordenacional, pelo que a questão da pessoalidade e intransmissibilidade da sanção ou violação de princípios criminais não se coloca, sendo a predita norma conforme à Constituição da Republica Portuguesa.
Referem essencialmente que o que tal preceito prevê é a necessidade de aferir da responsabilidade civil das pessoas singulares aí previstas, sempre com análise dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por facto próprio (art. 483.º do CC), e não de forma automática ou sequer a título de responsabilidade civil pelo risco. Entendem pois que o próprio pressuposto da culpa não é eliminado e vem previsto nas normas em causa já que o art. 8.º, n.º1 al. a) do RGIT refere que tem de estar verificada a culpa da pessoa singular relativamente ao facto de o património da sociedade se ter tornado insuficiente para o pagamento da coima ou da multa, bem como a al. b) afirma que lhe há-de ser imputável a falta de pagamento.
Por outro lado, e quanto ao requisito do dano, referem que se dá a coincidência de o mesmo se reconduzir, em termos de montante indemnizatório, em regra, ao valor da pena ou da coima não paga, mas sem
157
GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Tributário, sobre as responsabilidades das sociedades e dos seus
administradores conexas com o crime tributário, Universidade Católica Editora, citado em Ac. do Tribunal da Relação
que tal coincida com qualquer aproximação à responsabilidade criminal ou contra-ordenacional.
Entende assim esta corrente que se trata de uma responsabilidade da pessoa singular por facto próprio, sendo analisados todos os requisitos da responsabilidade civil extracontratual, tendo que ficar provada, entre outros, a culpa da pessoa singular no facto danoso para a Administração.
Esta é, aliás, a tese defendida no Acórdão n.º 129/2009 de 16.04.2009 do Tribunal Constitucional, que decidiu não julgar inconstitucional a responsabilidade prevista no art. 8.º, n.º1 als. a) e b) do RGIT, sublinhando-se,
a certo ponto, que “o que está em causa não é, por conseguinte, a mera
transmissão de uma responsabilidade contra-ordenacional que era
originariamente imputável à sociedade ou pessoa colectiva, mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente que constitui causa adequada que resulta, para a Administração fiscal da não obtenção de receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram decididas. A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar.”
Em igual sentido e com idêntica fundamentação podem ainda analisar- se, v.g., os Acórdãos do mesmo Tribunal Constitucional n.º 150/2009 de 18.05.2009 e 234/2009 de 12.05.2009 de 07.06.2011 ou ainda 437/2011 de 03.10.2011, 531/2011 de 09.11.2011.
Mais recentemente, no mesmo sentido, veja-se o Acórdão n.º 405/2013
em que se sumaria que “O TC, pelos fundamentos do Ac. n.º 561/2001 e
389/2013, tirados em Plenário, decide não julgar inconstitucional a norma constante da alínea a) do n.º 1 do art. 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na parte em que se determina a responsabilidade subsidiária dos gerentes por multas aplicadas por infracções criminais previstas no RGIT (cf. Ac. n.º 249/2012).”
Outra corrente jurisprudencial vai, porém, em sentido diverso, entendendo, assim, que o preceito em causa (art. 8.º, n.º1 do RGIT) não respeita os princípios constitucionais aplicáveis.
Alicerça-se essa desconformidade constitucional desde logo no argumento de que a distinção feita na norma em causa entre responsabilidade civil e penal ou contra-ordenacional é algo artificial.
Por um lado, porque separa duas relações de diferente fonte e natureza: uma a da pessoa colectiva responsável pelo pagamento da coima (sanção que aqui nos interessa) por violação de Lei tributária e outra da pessoa singular representante daquela pessoa colectiva que apenas emerge do incumprimento do pagamento da coima por esta última e que fica dependente de em processo executivo se verificar haver impossibilidade de tal cobrança por facto imputável à pessoa singular.
Não pode, em rigor, falar-se de uma modificação subjectiva da instância porque a sucessão na titularidade de uma obrigação teria de ocorrer numa relação que não perderia a sua identidade, e que, deveria assim ser, em
ambos os casos, meramente civilística, o que não sucede… daí que alguns
venham entendendo não haver que falar em fenómeno de transmissibilidade da coima, reforçando-se que esta nova obrigação é civil e de ressarcimento do dano e por isso diferente da sanção contra-ordenacional inicial.
Mas esta construção que separa totalmente a responsabilidade pela violação do dever tributário da responsabilidade pelo não pagamento do montante sancionatório pode apresentar-se como algo artificial sendo mesmo qualificada por alguns autores como uma verdadeira “burla de etiquetas”.
Erguem-se assim vozes como a de NUNO BRANDÃO (ainda que por referência a
norma análoga – art. 11.º, n.º 9 do Código Penal-) considerando que “esta
distinção não é aceitável e constitui uma autêntica burla de etiquetas, ao travestir de responsabilidade pelo cumprimento da sanção aquilo que na
realidade é uma autêntica transmissão da responsabilidade penal, ainda que
operada por via legal”158
.
Há aqui uma responsabilidade da pessoa singular com dever de indemnizar com base numa justificação de causalidade indirecta ou consequencial de sujeito diferente do inicialmente acoimado e que tinha um dever de prestar.
É que, ao contrário do que sucede com o pedido de indemnização civil por adesão ao facto criminal imputado (art. 71.º ss. do CPP), estamos agora a falar de uma responsabilidade subsidiária e não simultânea.
Mas não constituirá isto uma verdadeira transmissibilidade do pagamento da coima? Não implicará esta responsabilidade subsidiária a violação de princípios constitucionais?
Note-se que o artigo 8.º do RGIT, na sua própria epígrafe e ainda nas suas várias normas, refere estabelecer directamente a responsabilidade civil por multas ou coimas, sem a mediação de qualquer outro débito, de outra natureza e objecto, sem quebra do nexo com o dever de pagar a coima.
Nesta senda há pois quem entenda que existe um quadro unitário da relação que nasce com a imposição da coima e que o vínculo de responsabilidade acompanha e garante, em estado de latência, a obrigação de pagar a coima, desde o seu início. O incumprimento dessa obrigação apenas activa essa responsabilidade, dando título à execução do património do devedor (pessoa colectiva). A insuficiência do património deste, quando imputável aos administradores, legitima, por sua vez, o seu chamamento à responsabilidade, dando-se continuidade ao processo, através do mecanismo da reversão fiscal, aliás sem necessidade de novo título executivo.
Mais argumentam que não é admissível esta responsabilidade subsidiária das pessoas singulares pelo pagamento da coima aplicada já que essa mesma coima, como consequência de Direito que é sancionatório, tem
158
NUNO BRANDÃO, «O regime sancionatório das pessoas colectivas na revisão do Código Penal», in AA. VV., Direito
finalidades específicas de prevenção e que não serão atingidas em sede meramente civilística.
Ou seja, não pode pretender-se que a responsabilidade civil (que visa o ressarcimento de danos) seja subsidiária de uma realidade distinta que é a responsabilidade contra-ordenacional (que não deve visar qualquer receita ou ressarcimento mas antes o sancionamento de condutas). São assim responsabilidades de natureza, fonte e finalidades distintas. Conforme afirma JOÃO MATOS VIANA “Ainda que o produto da coima, actualmente, possa assumir
uma importância relevante nos orçamentos das autoridades administrativas (o que é legítimo e tem cobertura legal), a “coima”, enquanto figura jurídico- sancionatória (enquanto figura repressiva), com finalidades de advertência social, legitimada pela censura de uma culpa funcional, deve estar desligada da
lógica economicista da mera garantia de obtenção de receita”159
.
Não duvida esta corrente que por via desta responsabilidade subsidiária a pessoa singular não é um qualquer outro sujeito, mas alguém umbilicalmente ligado por vínculos de representação à pessoa colectiva, sendo que esta última não deixa de ser um centro de imputação autónomo. E não se olvida que a responsabilidade de tais pessoas singulares seja um modo auxiliar de alcançar objectivos e finalidades associados às multas e coimas já que assim, ainda que indirectamente, a pessoa colectiva será instigada mais facilmente ao cumprimento das referidas sanções.
Também é certo que tal transmissão não é automática, ficando antes dependente de dois pressupostos: o da insuficiência do património da pessoa colectiva para o cumprimento da sanção imposta demonstrada em fase de execução e ainda a causação culposa pela pessoa singular de tal insuficiência, aqui se podendo ir fundamentar a responsabilidade subsidiária em facto próprio de quem ora se pretenda responsabilizar.
Contudo, defende esta corrente jurisprudencial que tal não permite que se converta o valor patrimonial da coima em “dano” e que assim se converta
159
JOÃO MATOS VIANA, «A inconstitucionalidade da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelas
coima aplicadas à sociedade. Comentário ao Acórdão do STA, de 4 de Fevereiro (processo n.º 0829/08, e ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 129/2009, de 12 de Março», Finanças Públicas e Direito Fiscal, ano II, 2009, pp. 199-206.
esta responsabilidade em responsabilidade civil. De resto, ainda que referindo-
se a penas, referem JOÃO RICARDO CATARINO e NUNO VITORINO ainda que a
propósito da multa penal, que “a impossibilidade de cobrança coerciva de uma pena de multa criminal não implica para a Administração fiscal qualquer dano (…) esses montantes são devidos a entidade diversa da Administração
Fiscal”160
.
Como se alerta no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 150/2009, a responsabilização do gerente ou administrador da pessoa colectiva sancionada não tem na sua base os mesmos factores de imputação que conduziram à responsabilidade da pessoa colectiva, acontecendo antes porque a pessoa singular “incumprindo deveres funcionais, não providenciou no sentido de que a sociedade efectuasse o pagamento da coima em que estava definitivamente condenada e deixou criar uma situação em que o património desta se tornou insuficiente para assegurar a cobrança coerciva”.
Assim, esta corrente não entende que esteja posto em causa, de modo decisivo, o princípio da pessoalidade e intransmissibilidade ou da culpa sob o ponto de vista do fundamento da responsabilidade já que há esta conexão com a conduta pessoal do gerente ou administrador da pessoa colectiva sancionada. O que considera, isso sim, é que o mesmo não sucede quanto ao objecto da responsabilidade já que se a culpa é um dos pressupostos que originam a responsabilidade em causa nos termos previstos nas als. a) e b) do art. 8.º, já tal culpa é completamente desconsiderada na determinação da sanção aplicável.
De facto, através do mecanimo processual da reversão fiscal, não se volta a graduar a sanção em função da nova pessoa jurídica responsável, designadamente quanto à sua culpa (mas também à gravidade da sua actuação concreta, a sua situação económica), sendo aplicado sem outras considerações o montante sancionatório que havia sido aplicado à pessoa colectiva.
160
JOÃO RICARDO CATARINO e NUNO VITORINO,Infracções Tributárias, anotações ao Regime Geral, Coimbra Editora,
Deste ponto de vista, estamos perante uma responsabilidade por dívida alheia, cuja quantia é fixada a montante e sem qualquer consideração pelas circunstâncias do responsável subsidiário assim se substituindo as finalidades sancionatórias por uma mera garantia adicional de receita para a Administração Tributária, o que se traduz na violação dos princípios da culpa, igualdade e da proporcionalidade.
Estes os argumentos essencialmente mobilizados no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 481/2010 de 09.12.2010 (relativamente ao antecedente do art. 8.º do RGIT - art. 7.º do RJIFNA - mas com raciocínio no mesmo sentido) em que se decidiu “julgar inconstitucional por violação dos princípios constitucionais da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, a norma do art. 7.º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal”.
No mesmo sentido da inconstitucionalidade do art. 8.º, n.º 1 do RGIT na parte em que se refere à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal, efectivada por via da reversão, por violação dos supra referidos princípios, pugnaram ainda v.g., os
Acórdãos nºs 24/2011, 26/2011, 561/2011 do Tribunal Constitucional.
Ora, assentes as duas correntes jurisprudenciais, com efeito, entendemos também que se o fundamento da responsabilidade subsidiária contra-ordenacional prevista no art. 8.º, n.º 1 do RGIT não é violadora do princípio da culpa já que exige que a análise da conduta culposa da pessoa singular na criação da insolvabilidade da pessoa colectiva acoimada para o cumprimento da sanção, já o mesmo não se pode dizer quanto à medida da coima.
Não podemos esquecer que a responsabilidade subsidiária do gerente ou administrador surge num segundo momento, já em fase executiva da
sanção, quando se conclui pela impossibilidade de cobrança coerciva à pessoa colectiva inicialmente sancionada.
Não olvidando que a pessoa colectiva age “pelas mãos” dos seus gerentes ou administradores, não podemos deixar de atender ao facto de serem centros de imputação distintos e mesmo uma sanção pecuniária como a coima não tem, em regra, iguais consequências para uma pessoa singular ou para a pessoa colectiva (note-se que a própria lei está abundantemente recheada de molduras sancionatórias bem mais elevadas para as pessoas colectivas do que para as pessoas singulares).
Trata-se assim de uma responsabilidade subsidiária ainda a aferir mas que, a verificar-se, tem já uma sanção fixa pré-determinada que pode aliás ser desadequada ou desproporcional à qual é alheia qualquer consideração sobre a culpa do responsável subsidiário.
É certo que o Tribunal Constitucional em Acórdão n.º 344/2007 já
defendeu que “Deste modo, não pondo em dúvida que os princípios da
proporcionalidade e da igualdade e mesmo o princípio da culpa também vinculem o legislador na configuração dos ilícitos contravencionais (como nos de contra-ordenação) e respectivas sanções (…) Designadamente, não ocorre aqui colisão com nenhum dos preceitos constitucionais em que se funda a violação do princípio da culpa, que é o nuclear na fundamentação da referida Jurisprudência do Tribunal a propósito da ilegitimidade constitucional de penas criminais fixas. Na verdade, não está em causa minimamente o direito à liberdade (artigo 27.º, n.º 1) porque a multa contravencional, diversamente da multa criminal, não tem prisão sucedânea.(…) Assim entendido, o princípio da culpa pode ser pressuposto da imposição da sanção (fundamento), mas não é um factor constitucionalmente necessário da sua medida concreta (limite