A generalidade da doutrina portuguesa é unânime nos benefícios que esta responsabilidade direta confere ao consumidor.
As sociedades de consumo contemporâneas assentam em sistemas de produção e distribuição em série, motivo pelo qual os consumidores criam uma relação de confiança mais com os produtores, no sentido em que pretendem adquirir aquele determinado produto produzido por aquele produtor em especial (seja pelo prestigio da marca ou a qualidade de produtos similares) do que com os próprios vendedores (que muitas das vezes tornam-se somente o intermediário, a “ponte” que liga a vontade do consumidor de adquirir aquele determinado produto fabricado por certo produtor à concretização dessa compra), o que torna a opção de compra do consumidor essencialmente “manipulada” pelas “marcas” dos produtos, pela forma como o produtor os publicita no mercado. Como já supra referido a maioria das vezes, particularmente quando o defeito é originário do processo de fabrico, o vendedor nem sequer desembala o produto que recebe e posteriormente vende, ou seja, nem contacto direto com o estado em que este se encontra tem, considerando-se assim, incompatível que o vendedor, o qual não teve qualquer ação no processo de fabrico, seja o exclusivo responsável a quem o consumidor pode exigir a
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conformidade do bem, evidenciando-nos ser adequado que seja concedida ao consumidor a oportunidade de demandar o individuo realmente responsável pela desconformidade.
Poderá invocar-se o argumento de que futuramente o vendedor terá a possibilidade de se dirigir, através do exercício do direito de regresso, ao vendedor anterior ou produtor. Contudo, julgamos este argumento não ser admissível, uma vez que em muitas situações este direito não poderá ser exercido com sucesso, especialmente nos casos em que entre os profissionais exista uma cláusula mais rígida de limitação ou exclusão de responsabilidade, e bem ainda, naqueles casos em que o vendedor final demanda o vendedor antecedente na cadeia e este está insolvente. A ação direta promove o princípio da economia processual, dado que o vendedor final demandado poderá chamar a juízo os elementos anteriores da cadeia de distribuição, através da figura da intervenção principal provocada, verificado o litisconsórcio voluntário (artigo 517.º do C.C, artigo 32.º, n.º 2 do C.P.C), com o benefício da referida economia processual do chamamento, possibilitar a condenação na satisfação do direito de regresso que eventualmente lhe assista (conforme artigo 8.º, n.º 1 do DL 67/2003 e artigo 317.º, n.º 2 do C.P.C).
Acresce, ainda, que a responsabilidade direta do produtor, criador do bem, amplia a hipótese de o consumidor ver o bem desconforme reparado ou substituído, uma vez que é quem pode e sabe realizar a reparação ou substituição no menor espaço de tempo possível e dado os recursos económicos do produtor serem, habitualmente, mais elevados do que os de um mero vendedor. Também, por outro lado, assim se fomenta, o estímulo ao produtor de investir no aperfeiçoamento da qualidade dos produtos, a fim de precaver prejuízos ulteriores mais elevados.
Quanto às compras transfronteiriças dos consumidores, a responsabilidade direta permitir-lhes-á usufruir de uma “segurança” ao nível destes negócios, uma vez que é mais simples o consumidor demandar um produtor sediado no seu país do que “ir atrás” do vendedor sediado no estrangeiro.
Nas vendas transfronteiriças, Carlos Ferreira Almeida98 suscita algumas dúvidas.
Na opinião deste autor, a invocabilidade perante fabricantes sediados no estrangeiro sem representante em Portugal não se revela clara, quanto à determinação do âmbito de aplicação territorial de uma norma portuguesa.
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Acrescenta, ainda e, na hipótese de o direito ser invocável e processualmente exequível, o problema em enfrentar possíveis reações por parte de sujeitos que não estão habituados a lidar com regimes tão exigentes de responsabilidade do produtor pela conformidade de bens de consumo.
5-A NÃO INCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DIRETA NO TEXTO DA DIRETIVA
O legislador português, como já referido, foi mais além na proteção do consumidor do que a Diretiva, no que toca à responsabilização do produtor de bem defeituoso.
Contudo, no Livro Verde sobre as garantias dos bens de consumo e os serviços pós-venda, recomendava-se a introdução de uma responsabilidade conjunta e “quase subsidiária” do fabricante pelos defeitos da coisa (no sentido em que o comprador poderia demandar o produtor, caso a ação contra o vendedor fosse impossível ou excessivamente onerosa). Todavia, tal responsabilização seria diversa da do vendedor, quanto à apreciação do defeito por um lado, uma vez que apenas poderia ser oponível ao fabricante os elementos que fossem da sua responsabilidade (o que excluiria as declarações do vendedor sobre as qualidades do bem e o teor do contrato) e por outro quanto aos direitos do comprador que se resumiriam, pelo menos num primeiro momento, à reparação ou substituição da coisa (sendo no entanto possível ao consumidor exigir do produtor o preço pago ou a redução do valor do bem, caso a reparação ou substituição não fosse possível).99
No entanto, a introdução da responsabilidade direta do produtor não foi pacífica nas instâncias legislativas comunitárias, não tendo sido essa a solução aceite na proposta de diretiva e falhando a tentativa do Parlamento Europeu de a incluir em primeira leitura.100
Ficou consagrado que o produtor apenas será responsável diretamente face ao comprador, se existir uma garantia vinculativa do produtor, nos termos do artigo 6.º. A Diretiva optou, assim por respeitar o princípio “vertical privity” do contrato de compra e venda.
99 Idêntica solução, embora no âmbito de uma responsabilidade solidária, incluindo o representante do produtor, era aceite no anteprojeto da diretiva;
100 Alteração 25 proposta pelo Parlamento Europeu (constante do JOCE C104, de 6 de Abril de 1998, p. 35), que não foi aceite na proposta modificada nem na posição comum, não tendo sido reformulada em 2.ª leitura;
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Não obstante, e quiçá fruto da “má consciência” resultante da recusa da proposta do Parlamento, a Diretiva deixou essa possibilidade em aberto ao prever no Considerando 23 : “que atendendo a esta evolução e à experiência adquirida com a aplicação da presente diretiva, poderá ser necessário considerar um grau mais elevado de harmonização e prever, nomeadamente, a responsabilidade direta do produtor pelos defeitos de que é responsável.” Bem como, e comprovando a importância da introdução desta responsabilidade para prosseguir os objetivos e espirito da Diretiva, previu no seu artigo 12.º: “O mais tardar até 7 de Julho de 2006, a Comissão examinará a aplicação da presente diretiva e apresentará um relatório ao Parlamento Europeu e ao Conselho. O relatório abordará, designadamente, a questão da eventual introdução da responsabilidade direta do produtor e, se necessário, será acompanhado de propostas.”
Este relatório101 foi elaborado através do resultado de questionários enviados pela Comissão aos
Estados- Membros, com o propósito de obter dados sobre as respetivas leis quanto a este tema. Através destes questionários, a Comissão procurou obter os pareceres dos Estados- Membros sobre o impacto que a responsabilidade direta do produtor (RDP) pode ter no nível de defesa do consumidor e no mercado interno.
A este questionário responderam 17 Estados Membros. Bélgica, Finlândia, Letónia, Espanha, Suécia e o nosso país introduziram várias formas de RDP. De acordo com o relatório, na Finlândia e na Suécia o consumidor poderá dirigir-se a qualquer elemento da cadeia de distribuição, na Letónia e em Espanha apenas poderá apresentar a sua reclamação ao produtor ou ao importador e quanto a Portugal o produtor e os seus representantes são as entidades a contactar.
Quanto aos direitos que o consumidor tem ao seu dispor face ao produtor, na Finlândia, Letónia e Suécia, o consumidor poderá solicitar qualquer uma das soluções consagradas na diretiva. Pelo contrário em Portugal e Espanha, as únicas soluções previstas são a reparação e a substituição.
Relativamente à opinião manifestada pelos Estados Membros sobre o impacto da RDP no nível de defesa do consumidor e no mercado interno, esta é divergente. A grande maioria dos Estados Membros julgam que a RDP melhora, potencialmente o nível de defesa do consumidor, dado
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que possibilita ao consumidor obter reparação nos casos em que o vendedor não o consiga, ou não o queira fazer, consistindo assim numa importante segurança para o consumidor. Alguns Estados Membros julgam, também, que o produtor está melhor colocado, do que o vendedor, para repor a conformidade do bem.
Por outro lado, uma minoria dos Estados Membros considerou que a RDP não melhora a defesa do consumidor, pois causa dúvidas quanto à lei aplicável e adia a resolução das queixas dos consumidores.
Um número considerável de Estados Membros consideram que a RDP constituiria um encargo significativo para as empresas, visto que os produtores teriam de desenvolver mecanismos para o tratamento das queixas e antecipar disposições financeiras para a sujeição a esta responsabilidade.
Todavia, os Estados-Membros que já introduziram a RDP discordam desta posição, indicando que o artigo 4.º da diretiva já institui a RDP, bem como consideram que as situações em que a RDP é colocada em prática são tão raros que não chegam a constituir um encargo para as empresas.
A Comissão conclui não poder retirar, nesta fase, quaisquer conclusões definitivas, pelo facto de não dispor de dados suficientes para determinar se a falta de regras comunitárias em matéria de responsabilidade direta do produtor teria um efeito negativo na confiança do consumidor no mercado interno. Pelo que optou por não apresentar qualquer proposta e aprofundar esta matéria no âmbito do Livro Verde.
Tendo o legislador dado uso à prerrogativa constante no artigo 8.º da Diretiva e o facto de esta ser uma Diretiva de transposição mínima, incluiu no diploma de transposição a responsabilidade direta do produtor, permitindo ao consumidor “lançar mão” da ação direta, aumentando, assim, o seu grau de proteção (que se assim não fosse, por exemplo, em caso de insolvência do vendedor, ficaria totalmente desprotegido, no que aos seus legítimos interesses e direito de adquirir um bem conforme ao contrato diz respeito).
Pelo que, no nosso entendimento, andou bem o legislador português ao consagrar, desde logo na primitiva redação do DL 67/2003 e ainda que de forma condicionada, a responsabilidade direta do produtor, porque só desta forma é possível garantir um elevado grau de proteção ao
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consumidor, até pela época de crise económica mundial, em que cada dia se apresentam à insolvência dezenas de empresas.
Aplaudimos a audácia do legislador ao introduzir a responsabilidade direta do produtor perante o consumidor, quanto à reparação ou substituição do bem desconforme, indo mais longe que a Diretiva.
6-AÇÃO DIRETA
Permite-se, assim, ao consumidor “ação direta” contra o produtor ou contra o seu representante102, sendo que quanto ao primeiro tal permissão vem consagrada diretamente no
n.º 1 do art. 6.º, e quanto ao segundo, tal resulta da responsabilidade solidária, prevista no n.º 3 do mesmo artigo.
O regime da responsabilidade solidária passiva, previsto nos arts. 512.º a 527.º do C.C, permite ao consumidor exigir a qualquer um deles a totalidade da prestação, pelo que não é permitido ao demandado “defender-se” através do beneficio da divisão.
A ação direta é usual na vida jurídica francesa, consistindo em acolher a transmissão da garantia, por vícios provenientes desse contrato, aos consecutivos adquirentes de um bem desconforme, de forma a permitir ao derradeiro adquirente escolher intentar a ação de garantia contra os sujeitos, individual ou solidariamente, que integram a cadeia de comercialização e portanto venderam o bem, quando o vicio ou defeito já existia. 103
Existindo o defeito no momento da entrada do bem em circulação, pode o consumidor/comprador final intentar ação contra o produtor- vendedor final, não excluindo tal ação uma possível ação contratual do lesado contra o vendedor a quem adquiriu o bem desconforme.
A jurisprudência francesa delimitou, ao início, o alcance da ação direta à indeminização, excluindo a possibilidade de resolução da venda, o que motivava a instauração, pelo adquirente, de duas ações. A ação direta de indemnização contra o produtor e a ação de resolução contra o
102 Definições constantes nas alíneas d) e e), respetivamente, do art. 1.º -B, já referidas supra no ponto 6.5; 103 Cfr. João Calvão da SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., ponto 59, p. 316 e ss;
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vendedor, sempre que os requisitos104 da action oblique ou action indirecte105 não estejam
reunidos.
No entanto, as criticas produzidas pela doutrina francesa, nomeadamente ao aresto da Cassation de 27 de Fevereiro de 1973, conduziram esta mesma Cassation a sentenciar, em 17 de Maio de 1982, que a transmissão da garantia, nas vendas consecutivas, se alargava à action rédhibitoire , na íntegra, abrangendo assim a resolução.
Após esta decisão, a ação de garantia transfere-se na totalidade ao sub- adquirente , que não possa recorrer à ação aquiliana.
Esta ação direta constitui assim uma “desfiguração “ do princípio da relatividade dos contratos
106, ao permitir, ao consumidor, intentar uma ação de natureza contratual, contra o produtor, com
quem não celebrou qualquer contrato.
Tal “metamorfose “, foi objeto de divergência doutrinal107, muito por força de não se encontrar
prevista na lei.
Todavia, a ação direta surge, agora, introduzida nesta redação do artigo 6.º, tendo sido uma opção livre do legislador português, dado que no texto da Proposta, da Proposta Alterada e da Posição Comum a Diretiva 1999/44/CE não prevê a ação direta.
Esta introdução não foi, portanto, pacifica nas instâncias legislativas comunitárias, tendo sido deixada, no entanto, “ a porta aberta” a tal possibilidade, nomeadamente através do seu considerando n.º 23108.
Opção que merece o nosso total apoio e concordância109.
O conceito tradicional de que somente o vendedor será responsável perante o consumidor, já não corresponde às atuais condições do mercado, nomeadamente de produção e comercialização de bens, dado que vendedor e produtor, na grande maioria das situações não são a mesma pessoa. E é por demais evidente, que ninguém melhor que o produtor para executar um rigoroso e eficaz controlo sobre a qualidade dos seus produtos.
104 Cfr. Art. 1166.º do Código Civil Francês – “Néanmoins, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.”
105 A action oblique, consiste no exercício pelo credor dos direitos e ações do devedor, nos casos em que este não o faz em detrimento daquele; 106 Presente no art. 406.º, n.º2 do C.C português e no artigo 1165.º do C.C Francês;
107 Para maiores esclarecimentos, cfr João Calvão da SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., p. 319 e ss; 108 Já referido supra no ponto 5;
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A isto acresce o facto de ser a pessoa mais qualificada para proceder à reparação ou para facultar peças sobressalentes. Também importa não esquecer, que na maior parte dos casos, o vendedor remeteria para o produtor / fabricante o bem defeituoso, por forma a ser reparado por este. Desta forma, “saltando” um elo nesta cadeia de comercialização (o vendedor), consegue-se poupar tempo e consequentemente dinheiro, pelo que é uma solução significativamente benéfica para todas as partes envolvidas, simplificando a tarefa do consumidor, proporcionando-lhe um grau de proteção mais elevado (sendo este o objetivo e espirito da Diretiva).
O alargamento da responsabilidade ao produtor aumenta as possibilidades de o consumidor lesado, conseguir obter a reparação do prejuízo que o defeito lhe causa, nas situações em que os meios financeiros do vendedor são insuficientes.
De facto, os produtores, ao oferecerem garantias comerciais aos consumidores, tornavam-se, desde logo, responsáveis perante estes.
Esta solução já tinha sido refletida no Livro Verde sobre as Garantias dos Bens de Consumo e os Serviços pós- venda110 : “ é contraditório que o produtor seja responsável quando o produto
defeituoso provocar um prejuízo a pessoas ou (em certos) casos, a outros bens e que não tenha responsabilidade quando, muito simplesmente, o produto não funcionar ou quando um defeito de fabrico tiver provocado danos ao próprio produto.”
No entanto, o legislador português não foi, desde início, tão “ousado”, na medida em que a primitiva redação deste artigo 6.º não previa a responsabilidade direta do produtor111:
“Sem prejuízo dos direitos que lhe assistem perante o vendedor, pode o consumidor que tenha adquirido coisa defeituosa optar por exigir do produtor, à escolha deste112, a sua reparação ou
substituição.”
Como constatamos a nova redação introduz uma (significativa) alteração. De facto, apesar de a epígrafe ter-se mantido inalterada, na nossa opinião, só com esta nova redação se pode falar, plenamente, de responsabilidade direta do produtor, pois antes era permitido ao consumidor demandar o produtor, mas com a (relevante) condicionante de aquele estar sujeito ao arbítrio
110 “O Livro Verde estuda os problemas enfrentados pelos consumidores no que diz respeito às garantias legais e comerciais e serviços pós-venda ao fazer compras transfronteiriças de bens.” E tem como objetivo:” … garantir condições equitativas para as aquisições transfronteiras por parte dos consumidores, desencadeando um debate sobre as garantias dos bens de consumo e serviços pós-venda”.
111 Vide supra ponto 2; 112 Sublinhado nosso.
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deste nos mecanismos a adotar. (“(..) optar por exigir do produtor, à escolha deste, a sua reparação ou substituição.”).
Ora era facultado ao consumidor uma ilusória alternatividade de direitos, perante o produtor, no sentido em que aquele ficaria sujeito “à vontade” deste, na medida em que, salvo melhor opinião, tal faculdade condicionada não se trata de uma verdadeira faculdade, pois era ao produtor que era concedida a escolha do mecanismo a adotar, e não ao consumidor que era o “lesado” nas expectativas criadas aquando da compra do bem de consumo e quem ficava privado do uso pleno e de forma satisfatória do bem adquirido. Daquela forma, para além de ter adquirido um produto defeituoso ou com alguns vícios, ainda tinha de se sujeitar ao mecanismo escolhido pelo produtor para corrigir esses vícios ou defeitos (reparação ou substituição). Tal solução adotada, à data, parece-nos por isso que não cumpre integralmente e de forma satisfatória um dos princípios principais e basilares da Diretiva, a proteção máxima do consumidor.
Desapareceu, assim, e bem a livre escolha do demandado, livre escolha essa que deve pertencer ao consumidor, sujeito lesado pela desconformidade, e não ao originador dessa desconformidade.
6.1-ÂMBITO SUBJETIVO DA AÇÃO DIRETA
A ação direta é concedida ao consumidor/comprador final, nos casos em que o defeito subsistia à data da entrada do produto em circulação, mas apenas contra o produtor- vendedor inicial. Isto sem prejuízo de demandar o vendedor direto, isto é, pela redação da norma (sem prejuízo dos direitos que lhe assistem perante o vendedor.”), parece-nos claro que uma eventual action directe contra o produtor, não elimina uma ação contratual do consumidor contra o sujeito que lhe vendeu, diretamente, o produto defeituoso.
Em qualquer uma das referidas ações, são as mesmas as condições e os prazos da responsabilidade, quer do vendedor quer do produtor, podendo este invocar ainda o prazo preclusivo previsto na al. E) do n.º2 do art. 6.º.113
No entanto, se estivermos perante uma venda efetuada, no âmbito de uma cadeia de distribuição, e a desconformidade do bem tiver origem num segmento dessa cadeia, por
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exemplo no vendedor inicial, o consumidor final já não poderá demandar, através da ação direta, o produtor.114
6.2–ÂMBITO OBJETIVO DA AÇÃO DIRETA
A ação direta115 circunscreve-se à reparação ou substituição da coisa defeituosa, o consumidor só
poderá propor, contra o produtor ou seu representante, ação destinada a exigir a reparação ou substituição do bem desconforme.
A nova redação do artigo 6.º introduziu, ainda, outra novidade, a impossibilidade de, o consumidor, lançar mão da ação direta sempre que : “.. tal se manifestar impossível ou desproporcionado tendo em conta o valor que o bem teria se não existisse falta de conformidade, a importância desta e a possibilidade de a solução alternativa ser concretizada sem grave inconveniente para o consumidor.”
Quanto aos direitos à redução do preço ou à resolução do contrato, estes não se incluem no âmbito da ação direta, compreensivamente dado que o preço a restituir foi pago pelo consumidor ao seu vendedor direto e não ao produtor.
Pese embora, o produtor ser também o vendedor inicial (na cadeia de distribuição), recebendo um preço como retribuição, pelo que numa possível ação de resolução que o consumidor intentasse contra o produtor, este não teria de restituir, como efeito da retroatividade da resolução, mais do que o preço por si recebido116 . Assim sendo, uma vez que a retribuição pela
entrega da coisa ao vendedor inicial (e produtor) seria a devolução do preço que este recebeu e não o pago pelo consumidor ao seu vendedor direto, a ação direta de resolução contra o produtor perdia o seu efeito útil, exceto nos casos em que o vendedor final ficou insolvente. Atenta esta eventualidade (insolvência do vendedor final), questionamos se não seria do interesse do consumidor uma mais ampla ação direta, que permitisse o direito à resolução do contrato ou redução do preço ou, pelo menos, que fosse criado um regime excecional para estes casos, por forma a assegurar plenamente a proteção do consumidor?
Parece-nos que sim, que o legislador poderia ter previsto esta situação e ido mais além do que o