374 RODRÍGUEZ PUERTA, Maria José. El delito …, p. 70.
375 COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção, p. 93 e 94. Idêntica
exposição está presente no Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial. Tomo III, artigos 308º a 386º. Jorge de Figueiredo Dias (diretor). Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 660 a 661.
376 LAMAS, Ricardo Rodrigues da Costa Correia. O recebimento indevido de vantagem.
Análise substantiva e perspectiva processual. In: Revista do Ministério Público, Lisboa, volume 126, ano 32, junho de 2011. p. 71.
Parte-se do pressuposto que, para que se cumpram as funções públicas nos termos esperados pelo Estado e pelos cidadãos, há de ser aplicada a noção de eficácia indiferente, traduzida na obrigação que tem a Administração em ponderar todos os interesses em jogo e operar sobre critérios uniformes a fim de evitar discriminações e favoritismos.377
O <<princípio da imparcialidade>> pode ser considerado e estruturado a partir da verificação de que as decisões dos servidores públicos não sofram interferência de terceiros de maneira a ser respeitada a neutralidade e a objetividade para com os interesses privados378, sendo certo que a atividade administrativa não se desenvolva “pela perseguição de interesses pessoais, motivações egoístas ou ambições pessoais que se
sobreponham ao interesse público.”379
Tem-se que partir da noção que os delitos de corrupção envolvem, sem dúvida, a quebra de deveres funcionais pelos servidores. Deveres que devem ser observados pela simples vigência constitucional dos princípios e pela condição de servidores. Vale frisar o que menciona Marçal JUSTEN FILHO380, no sentido de que o regime jurídico administrativo contempla a possibilidade de o funcionário atuar apenas e em conformidade com os dispositivos legais em vigor.
Isso, contudo, não explica a punição penal dos atos de suborno, até porque a infringência das normas administrativas (deveres administrativos) de probidade, já são punidos em outras áreas do ordenamento jurídico.
377 DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien …, p. 111; DE LA MATA BARRANCO,
Norberto J. La respuesta …, p. 75. Vide a exata compreensão disso em VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Delito de cohecho. p. 358. Trata-se, nas palavras de SUNDFELD, de direitos dos particulares perante o Estado, dentre os quais se inclui o direito de liberdade num sentido moderno, ou seja, a segurança das fruições privadas, como é o caso da exploração da atividade econômica, frontalmente atingida quando o servidor público privilegia certos cidadãos em detrimento de outros. Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos ..., p. 115.
378 DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El bien …, p. 112; DE LA MATA BARRANCO,
Norberto J. La respuesta …, p. 775 e 76.
379 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria ..., p. 132. Em idêntico sentido vide FRANÇA, Phillip Gil.
Ato administrativo e interesse público: gestão pública, controle judicial e consequencialismo administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 83 e 84; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso ..., p. 117; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 68 e 69.
A verdadeira explicação para a criminalização dos atos de corrupção strictu sensu se reveste na figura da <<imparcialidade>>, de modo que ao Direito penal cumpre tutelá-la. O ganho teórico e prático com este entendimento é visível.
A um, porquanto se retiram os aspectos éticos que gravitam em torno do tema corrupção. Ora, não se pune o ato de suborno porque o servidor público é “mau”, “antiético” ou “malfeitor”, mas sim porque a atitude de se corromper, de entrar em contato com um particular para realizar ou não realizar um ato funcional de sua alçada, mediante o recebimento de vantagem ilícita, lesiona ou coloca em perigo a sua imparcialidade ou, como querem outros, a autonomia intencional do Estado.
A dois, o subjetivismo das noções de dignidade e prestígio da Administração Pública, ou ainda o seu bom e normal funcionamento, conceitos, ainda que importantes, mas verdadeiramente indefiníveis do bem jurídico, são substituídos por categoria objetiva e, mais, com amparo constitucional.
A três, a <<imparcialidade>> ou <<autonomia intencional>> do Estado legitima a intervenção penal, pois possibilita à intervenção radicar-se na tutela de motivação do servidor público ao exercer sua função e, de modo mais imediato, de modo que o desempenho da atividade dos funcionários públicos seja exercido a partir de critérios de objetividade e, dessarte, livre da interferência de terceiros, interferência esta que se daria por meio de ofertas indevidas de vantagem.381
A quatro, porque isolar a <<imparcialidade>> no exercício da função pública permite encontrar um bem jurídico que favorece, mediatamente, a defesa da igualdade de todos os cidadãos na obtenção e fruição dos serviços públicos, cominando pena para as situações que impeçam ou coloquem em perigo a satisfação geral de todos os cidadãos.382
381 Cf. SÁNCHEZ TOMÁS, José Miguel. Cohecho. In: Tratado de derecho penal español.
Parte especial. III. Delitos contra las administraciones públicas y de justicia. F. Javier Álvarez Garcia (director). Araceli Manjón-Cabeza Olmeda y Arturo Ventura Püschel (coordinadores). Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 383 e 284. Também VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones ..., p. 359.
A cinco, eis que a noção de <<imparcialidade>> fornece aspecto concreto para individualizar o injusto penal de suborno para além de um mero recebimento indevido de vantagem ou, ainda, de um exercício inadequado da atividade reservada ao funcionário público. Menciona VALEIJE ÁLVAREZ que a conduta necessita ser globalmente entendida, ou seja, em toda a sua extensão:
“En este sentido, dentro de la conducta típica de este delito destaca que ya los mismos comportamientos objetivos, esto es, “solicitar”, “recibir” o “aceptar” – e independientemente que el acto sea perseguido sea conforme o contrario al deber – muestran como característica más destacada ser expresiones que evidencian un compromiso o una clara connivencia entre el órgano interno de la Administración (funcionario) y un interés o un grupo de intereses extraños a ella, y por lo tanto, origen o fuente de indebidas injerencias en la imparcial actuación de los poderes públicos.”383
A seis, porque o bem jurídico <<imparcialidade>> também oferece a explicação para a punição das condutas de corrupção passiva imprópria, mesmo porque o recebimento, aceitação ou solicitação de vantagem indevida a um cidadão para realizar um ato conforme o esperado pela lei, se não lesiona a citada imparcialidade no desenvolvimento do conteúdo da função reservada ao funcionário público, certamente o faz com possível distinção entre o particular “que paga” e o particular “que não paga”. Isso já seria o suficiente para permitir a punição do servidor, ainda que em pena menor a ser fixada por decisão judicial.
Assim é que se pode concluir com as palavras de VALEIJE ÁLVAREZ ao esclarecer que “puede comprenderse también la contrariedad del delito de cohecho pasivo impropio en todas sus formas respecto al principio de imparcialidad, ya que el delito en sí mismo implica el otorgamiento de una posición de privilegio a un interés privado respecto al
interés público.”384
Ainda como fixação de última premissa, ao bem jurídico <<imparcialidade do servidor público>> se reconhece a característica de verdadeiro bem jurídico coletivo385 ou institucional386, o que nas palavras de
383 VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. Consideraciones ..., p. 363. 384 VALEIJE ÁLVAREZ, Inma. El tratamiento ..., p. 34.
385 Cf. GRECO, Luis. Modernização ..., p. 87 e 93; MENDOZA BUERGO, Blanca. Límites
dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Editorial Comares, 2001. p. 54. Para a identificação dos verdadeiros bens jurídicos coletivos
SCHÜNEMANN melhor recebeu a definição de <<bem jurídico espiritualizado>>. Por meio desta definição SCHÜNEMANN procurou elucidar
“bens supraindividuais de caráter imaterial que – ainda que possam ser instrumentais para a tutela de bens finais reconduzíveis ao indivíduo – desempenham uma função de representação e reclamam autonomia e proteção próprias, postos que se dirigem a proteger o funcionamento de instituições ou subsistemas estatais, sociais ou econômicos.”387
No caso a imparcialidade aqui considerada pode perfeitamente funcionar como uma instituição (ou princípio) jurídica(o), de matriz supraindividual388, que assegura a satisfação de verdadeira necessidade básica da vida em sociedade, conquanto o imparcial desenvolvimento da atividade do servidor público atinge suficiente relevância a ponto de exigir a incidência da norma penal, isso independentemente de qualquer comprovação de lesão ou de perigo ex post (pós conduta) ao bem jurídico identificado.389 Por evidente que, a partir disso, a estrutura típica a ser desenvolvida para o abrigo do bem jurídico será a de perigo abstrato, desde que a redação da norma não infrinja direitos e garantias individuais.
HEFENDEHL faz uso dos conceitos de “não exclusão”, “não rivalidade” e “não distributividade”, os quais se encaixam perfeitamente à imparcialidade do servidor público, de modo que a que nenhum cidadão é excluído tal direito, os cidadãos não rivalizam quanto a este bem jurídico nem tampouco se consegue distribuir a todo o cidadão a sua cota parte do objeto de tutela. HEFENDEHL, Roland. El bien …, p. 188 e 189. No mesmo sentido GRECO, Luis. Modernização …, p. 95 e 96.
386 Denominação utilizada por SANTANA VEGA, Dulce María. La protección penal de los
bienes jurídicos colectivos. Madrid: Dykinson, 2000. p. 77.
387 SCHÜNEMANN, Bernd. Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits-und
Gefährdungsdelikte, JA 1975, p. 798 apud MENDOZA BUERGO, Blanca. Límites …, p. 52. A respeito elucidou Renato de Mello Jorge SILVEIRA: “Pretendendo superar as dificuldades anteriores, para ele seriam estes bens supra-individuais com caráter imaterial, os quais desempenham verdadeira função de representação de bens finais pertencentes a indivíduos. Acabam eles reclamando uma autonomia e proteção próprias. Assim, considerando-se a difícil visualização, com uma única ação individual, de lesão ou mesmo de uma concreta colocação em perigo, concebe-se uma proteção abstrata.” SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econômico ..., p. 152.
388 Sobre o tema vide, em sentido obrigatório, SILVEIRA, Renato Mello de Jorge. Direito
penal supra-individual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; SANTANA VEGA, Dulce María. La protección penal de los bienes jurídicos colectivos. Madrid: Dykinson, 2000.
389 Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. La estructura de los delitos de peligro (los delitos de peligro
abstracto y abstracto-concreto como modelo del Derecho penal económico moderno). In: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos. Lima: Ara Editores, 2008. p. 15.
3. A ESTRUTURAÇÃO TÍPICA DOS DELITOS DE CORRUPÇÃO ATIVA E