No Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, testemunhou-se um crescente processo de judicialização da política, resultante de uma progressiva apropriação das inovações da Carta de 1988 por parte da sociedade e de agentes institucionais, preocupados em fazer cumprir os grandes princípios programáticos presentes na Constituição. O ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante o Judiciário44.
Consolidado o regime democrático e superadas as mais imediatas preocupações com a sustentabilidade da democracia e a proteção da Constituição como instrumento de estruturação do poder, os esforços passaram a se concentrar numa atuação mais construtora e reparadora do sentido constitucional e de seus efeitos sobre a sociedade. A Constituição já não precisava mais ser defendida porque não corria mais os mesmos riscos reais e imediatos dos quais foi alvo durante o regime autoritário. O momento era o de garantir os enunciados prospectivos desse mesmo texto fundante, buscando a sua eficácia.
De fato, sob a égide da Constituição de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda por justiça na sociedade brasileira. Isso ocorreu não em razão da redescoberta da cidadania e pela conscientização das pessoas em relação aos seus direitos, mas, sobretudo, pela circunstância de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas ações e ampliado a legitimação ativa para tutela de interesses. Recuperadas as liberdades democráticas da magistratura, juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo.45
A partir daí o papel da Corte Constitucional passa a ser decisivo e ocorre uma progressiva transferência de poderes decisórios das instituições representativas para o 44 VALLE, Vanice Regina Lírio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Curitiba: Juruá, 2009, p. 17.
45 BARROSO, Luís Robert. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Naviganti, Teresina, ano 9, n. 851, nov. 2005. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 31 mar. 2009, p. 19.
Judiciário e uma redefinição das competências do próprio Supremo Tribunal Federal. Melhor dizendo, há uma judicialização da política, ou seja, um processo de expansão decisória do Poder Judiciário em direção a áreas de competência tradicionalmente exercidas pelos demais Poderes46.
A coisa chegou a tal ponto que alguns respeitáveis doutrinadores resolveram protestar. São palavras de Clèmerson Clève, Lenio Streck, André Tavares e Ingo Sarlet, proferidas em artigo escrito em 2009: estamos judicializando não só a política, mas também o nosso cotidiano!47
No mesmo sentido se pronunciou Oscar Vilhena Vieira48:
Se tudo é matéria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo político é muito pequeno. Dessa forma, qualquer movimento mais brusco gera um incidente de inconstitucionalidade e, consequentemente, a judicialização de uma contenda política.
Mais inaceitável, ainda, é que o Poder Legislativo e o Poder Executivo têm ficado, em grande parte das vezes, relativamente imune às críticas e a salvo das pressões sociais, na medida em que essas estão sendo habilmente transferidas para o Supremo Tribunal Federal. Por essa razão o cidadão cada vez mais tem, equivocadamente, entendido cidadania como simplesmente ter direito de bater às portas do Poder Judiciário, mais especificamente do Supremo, para requerer dele tudo aquilo que lhe foi prometido, depositando nele todas as esperanças e dele cobrando todas as responsabilidades.
Ran Hirschl49 prefere definir esse processo como juristocracia, porque entende que haveria uma convergência entre distintos interesses políticos, econômicos e jurídicos na
46 EISENBERG, José. Pragmatismo, direito reflexivo e judicialização da política. In: VIANNA, Luiz
Werneck (Org.). A democracia e os três Poderes no Brasil. Belo Horizonte; Rio de Janeiro: UFMG; Iuperj/Faprj, 2002, p. 45.
47 CLÈVE, Clèmerson Merlin; STRECK, Lenio Luiz; TAVARES, André Ramos; SARLET, Ingo
Wolfgang. E não é para cumprir a Constituição? Consultor Jurídico de 18 mai. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009>. Acesso em: 19 mai. 2009, p. 3.
48 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia: vícios e virtudes republicanas. Valor, 6 nov. 2007.
49 HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: origins and consequences of the new constitucionalism.
defesa da democracia constitucional, por um lado, e no ataque à democracia ou premissa majoritária, por outro. Diz ele:
O poder judicial não cai do céu; ele é politicamente construído. Acredito que a constitucionalização dos direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade das leis resultam de um pacto estratégico liderado por elites políticas hegemônicas continuadamente ameaçadas, que buscam isolar suas preferências políticas contra mudanças em razão da política democrática, em associação com elites econômicas e jurídicas que possuem interesses compatíveis. (...)
Tanto o Executivo quanto o Legislativo podem, mediante apoio deliberado a esta estratégia de transferência de poderes, retirar temas controvertidos do debate público, os quais dificilmente seriam decididos em sentido favorável, seja porque não há consenso seja porque não foram suficientemente debatidos.
O problema é que o Supremo Tribunal Federal não pode declinar do dever de apreciar as demandas que lhe são endereçadas, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. Todas as vezes em que agiu foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. A judicialização, que de fato ocorre, não decorre de uma opção dos membros da Corte, uma vez que eles se limitaram apenas a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional.
Se o STF não atua sem ser provocado, é no mínimo cômodo para os demais Poderes e instituições da República, após provocarem o deslocamento da discussão, demonizarem o suposto protagonismo indevido do STF em uma série de temas de alta complexidade e impacto nacional. Parece até ser possível a Suprema Corte se esquivar de enfrentar uma série de questões que antes não estavam sendo discutidas e resolvidas adequadamente.50
Na verdade, segundo Cappelletti51, o que a dura realidade da história moderna demonstra é que os tribunais estão tendo que escolher uma das duas possibilidades: permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou elevar-se ao nível dos outros Poderes, torna-se enfim o ‘terceiro gigante’, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviantanesco
50 CLÈVE, Clèmerson Merlin; STRECK, Lenio Luiz; TAVARES, André Ramos; SARLET, Ingo
Wolfgang. E não é para cumprir a Constituição? Consultor Jurídico de 18 mai. 2009. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009>. Acesso em: 19 mai. 2009, p. 3.
51 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.
administrador. Recaindo a escolha na primeira alternativa, a autoridade judiciária ficará confinada ao tranquilo, embora apertado, campo das funções ‘protetoras’ e ‘repressivas’. Recaindo a escolha, pelo contrário, na segunda alternativa, o Judiciário emerge como o guardião e controlador dos poderes políticos do Estado.
Na esteira do raciocínio desenvolvido pelos respeitáveis mestres, é bom atentar para o fato de que a judicialização de questões sociais polêmicas, a exemplo das que têm sido debatidas nas audiências públicas do Supremo Tribunal Federal, pode resultar de uma inércia proposital dos outros Poderes, com a intenção disfarçada de reduzir os custos eleitorais ou de apoio político a uma decisão controvertida, ou, ainda, para dificultar ou tornar desnecessário a abertura de um debate sobre políticas públicas ou reformas políticas com a efetiva participação de toda a sociedade.
Mas, o que fazer? Como vamos ter oportunidade de esclarecer nos próximos Capítulos, a finalidade primordial da audiência pública, de fato, não é a de ouvir a sociedade e os seus anseios, uma tribuna de debates, uma vez que os membros da Corte não são representantes do povo – isso compete aos governantes e aos parlamentares, aos Poderes Executivo e Legislativo, respectivamente.
Os membros do Supremo Tribunal Federal, Órgão de cúpula do Poder Judiciário, se propõem a ouvir especialistas em matérias específicas que não dominam e que sejam de relevante interesse público, a fim de proferir suas decisões técnica e legitimamente mais bem amparados, a fim de assegurar o cumprimento dos direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente.