Como já se destacou neste trabalho, o Capítulo I do Título III da Lei n
o8.069,
de 13 de julho de 1990, dedicado à prevenção, trata de disposições gerais e conta quatro
184A periculosidade na exposição de crianças aos ambientes, estímulos e conteúdos referidos no Estatuto
da Criança e do Adolescente (especialmente nos artigos 78 usque 82) é objeto de estudo de diversas áreas do conhecimento, notadamente as ciências médica e psicológica. No Capítulo V deste trabalho, revelar- se-ão algumas conclusões alcançadas por profissionais das duas referidas áreas que confirmam não ter o legislador eleito os citados estímulos e conteúdos ao acaso. O perigo existe e é grave, merecendo prevenção especial.
112
artigos, sendo certo que o artigo 70-A e seu parágrafo único foram incluídos ao diploma
por força da Lei n
o13.010, de 26 de junho de 2014
185.
Atribui-se a “todos” o dever de prevenir a ocorrência de ameaça ou violação
dos direitos da criança e do adolescente correspondendo, assim, a um dever genérico
dirigido a um número indeterminado de pessoas, familiares, cidadãos e entidades em
geral, inclusive o Poder Público, que têm, portanto, a incumbência de evitar que
qualquer atividade possa produzir lesão, física ou moral, em criança e adolescente. O
dever de prevenção geral é compartilhado entre esses agentes, de forma a impedir a
incidência de danos ou risco de dano às pessoas em formação.
Pode-se dizer que são “orientações que vêm, em primeiro lugar, respeitar a
criança e o adolescente, como pessoas em desenvolvimento, livres, e que ocupam seu
espaço na sociedade, com igualdade perante todos”, como assevera Wilson Donizeti
Liberati
186.
Bem se vê que o legislador emprega, logo no artigo 70 do Estatuto, o termo
“dever” e não “obrigação”, justamente porque se trata de norma programática,
incentivadora de conduta proativa em favor de crianças e adolescentes como reforço ao
185Inicialmente conhecida por “Lei da Palmada”, a Lei no 13.010/2014 veio a ser alcunhada como “Lei
Menino Bernardo” numa alusão ao caso do garoto Bernardo Uglione Boldrini, de 11 anos de idade, agredido e morto pelo pai e a madrasta com uma injeção letal na cidade de Três Passos, Rio Grande do Sul. O corpo do garoto foi encontrado dias depois da morte, na zona rural do município de Frederico Westphalen, enterrado às margens de um rio, em um saco plástico. Referida lei trouxe algumas previsões para o trato de casos em que são constatados maus tratos a crianças e adolescentes, definindo os termos castigo físico e tratamento cruel, bem como medidas a serem tomadas pelo Conselho Tutelar e Poder Público em caso de sua constatação, o que fez por meio dos artigos 18-A e 18-B, ambos acrescidos ao Estatuto da Criança e do Adolescente, afora o referido art. 70-A e seu parágrafo único. Ainda vem sofrendo algumas críticas, tanto por parte daqueles que a aplaudiram, como por parte de seus opositores. Os primeiros – como é o caso de Souza Nucci – aplaudem a lei, mas criticam a falta de sua operabilidade, diante da ausência de uma articulação conjunta e coordenada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na elaboração e execução de políticas públicas. Para ele, deveria haver uma campanha positiva, como, por exemplo, um ‘manual de como educar seu filho’. “Muito fácil bater na tecla de que crianças e adolescentes devem ser bem educados por seus pais sem castigo físico e sem tratamento cruel e degradante”, mas “como educar seu filho no elevado padrão do ECA?” (NUCCI, Guilherme de Souza, “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado” Rio de Janeiro: Editora Gen-Forense, 2014, p. 240). Por outro lado, há quem a critique – como é o nosso caso – pois deve-se reconhecer que o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e o Código Penal já haviam estabelecido punições para as agressões perpetradas contra a criança e o adolescente, soando desnecessário o bis in idem e a inflação legislativa. Acredita-se, realmente, que a Lei Menino Bernardo nem mesmo sirva como um reforço para evitar as agressões praticadas contra a criança e o adolescente e, nesse ponto, partilha-se da posição de Nucci quando afirma que o problema está centrado na falta de critérios educacionais e limites estabelecidos pela própria família.
186LIBERATI, Wilson Donizeti, “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, 10a edição, São
113
disposto no artigo 227 da Constituição Federal, complementando, outrossim, o artigo 4
oda mesma lei estatutária
187.
Paulo Lúcio Nogueira
188ensina que a prevenção geral “consiste em adotar
medidas de atendimento que evitem a desagregação da família e, consequentemente, a
marginalização dos filhos que, sem recursos e meios de subsistência, enveredam pelos
caminhos do abandono e da delinquência juvenil”, ou, como prefere Ângela Maria
Silveira dos Santos
189, o legislador “previu a adoção de medidas e programas de
atendimento como forma de prevenção, a fim de se evitar a discriminação e a
caracterização da situação de risco”.
Muitos doutrinadores, porém, entendem que o legislador não primou por um
rigor sistêmico ao abordar essa matéria, preferindo repetir insistentemente a necessidade
de garantir-se eficácia aos direitos da criança e do adolescente, inclusive o direito à
prevenção geral.
Criticam-no especialmente por entenderem que pouco se caminha na direção
da prevenção geral da prática delituosa perpetrada por crianças e adolescentes, fazendo
crescer a delinquência infantojuvenil represada por um sistema policial e repressivo
erroneamente empregado àqueles necessitados de proteção e que nada resolvem, senão
provocam mais violência e criminalidade.
Dentre eles, está Antônio Fernando do Amaral e Silva
190, que ensina que a
prevenção geral da delinquência juvenil estabelece-se em três níveis:
Prevenção Primária. Exterioriza-se a prevenção primária através de medidas no sentido de garantir os direitos fundamentais e as políticas sociais básicas. Se as causas da delinquência juvenil decorrem principalmente de fatores exógenos, a
187O conceito de “dever jurídico” se superpõe ao de “obrigação”, sendo, pois, distinto deste. Como ensina
Orlando Gomes, o primeiro “é a necessidade que corre a todo indivíduo de observar as ordens ou comando do ordenamento jurídico, sob pena de incorrer numa sanção, como o dever universal de não perturbar o exercício do direito do proprietário (...). No dever jurídico, a sanção é estabelecida para a tutela de um interesse alheio ao de quem deve observá-lo (...). Trata-se, pois, de noção que não se confunde com o de ‘obrigação’, embora se costume falar em obrigação negativa e universal (‘dever jurídico’). A ‘obrigação’ comporta com sacrifício do interesse próprio em favor de um interesse alheio” (GOMES, Orlando, “Obrigações”, 16a edição, Rio de Janeiro:Editora Forense, 2004, pp. 11 e 12). 188NOGUEIRA, Paulo Lúcio, “Estatuto da Criança e do Adolescente”, São Paulo: Editora Saraiva, 1991,
p. 79.
189SANTOS, Ângela Maria Silveira dos, “Prevenção”, in “Curso de Direito da Criança e do Adolescente –
Aspectos teóricos e práticos, Coordenação MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, 6a edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 342.
190SILVA, Antônio Fernando do Amaral e, “A criança e o adolescente em conflito com a lei”, artigo
publicado em diversos sites inclusive no do Ministério Público paulista, www.mpsp.org.br. Site visitado em 07-02-16, às 13:24h.
114 política de prevenção deve se basear em medidas capazes de garantir direitos básicos: saúde; liberdade e dignidade; educação, convivência familiar e comunitária, esporte e lazer; profissionalização e proteção no trabalho. Tenha-se presente, enquanto falharem as políticas sociais básicas, dificilmente se logrará prevenir a criminalidade. Saúde, educação, profissionalização, esporte, lazer, devem ser valorizados, principalmente a nível comunitário. A prevenção primária deve se orientar no apoio às ações dos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente. Prevenção Secundária. A prevenção secundária deve se materializar através dos Conselhos Tutelares. Se a etiologia da delinquência aponta geralmente para a falta de atendimento das necessidades básicas; para a desagregação familiar, para as más companhias; para a exploração dos adultos; para a falta de escolaridade; para o abandono; numa palavra, para a miséria; se muitos consideram em estado de risco, jovens em dificuldades; é claro que a prevenção secundária deve se basear em programas de apoio, auxílio e orientação ao jovem e à família. Tais programas, preconizados no Estatuto da Criança e do Adolescente, precisam ser implementados com a máxima brevidade, principalmente a assistência educativa a ser gerenciada pelas comunidades locais. Se a criança e o jovem em dificuldade forem atendidos na própria família; se o atendimento for de natureza educativa com a participação do núcleo familiar e comunitário, as perspectivas de prevenção serão promissoras. Prevenção Terciária. Exterioriza-se a prevenção terciária através de medidas socioeducativas visando readaptar ou educar o adolescente infrator.(...) A prevenção terciária requer alternativas para a privação de liberdade como programas de liberdade assistida, apoio e acompanhamento temporários, serviços a comunidade, etc.
Inegavelmente se observa que independentemente dos níveis de prevenção
estabelecidos por Amaral e Silva (primário, secundário e terciário), todos eles, mais
cedo ou mais tarde, encontram na educação, na informação, no compartilhamento do
conhecimento e na propagação das ideias o caminho mais seguro para reduzir os riscos
contra a malformação intelectiva e a falta de preparo profissionalizante, fazendo reduzir
a criminalidade infantojuvenil. A preocupação com a qualidade da propagação e alcance
desses direitos fundamentais (educação, informação, esporte, lazer, profissionalização,
etc.) – e que passa, obrigatoriamente, por seu conteúdo – é objeto tanto da prevenção
geral quanto será da especial, como se verá, e guarda correlação direta com o modelo da
classificação indicativa.
Tanto é assim que o artigo 71, dentro das disposições gerais, declara o direito
da criança e do adolescente “a informação, cultura, lazer, esportes, diversões,
espetáculos e produtos e serviços” com a exigência particular de que sua oferta respeite
a “condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.
O legislador estabeleceu como limite nesse preceito a pessoa da própria criança
ou adolescente que exercerá os direitos e não em outros menores de idade,
diferentemente dos adultos em que o limite está no outro e não nele mesmo. Como
115
esclarece Ângela Maria Silveira dos Santos
191, “essa técnica é muito importante, na
medida em que respeita cada um individualmente, de forma a permitir um crescimento
harmonioso do ser em formação”. Assim sendo, tudo o que chega à criança e ao
adolescente pode – e deve – ser filtrado pelo universo adulto, não como um obstáculo
ao exercício de um direito, mas como sinal de uma atividade responsável que reconhece
no cuidado destinado à criança e ao adolescente um sinal de proteção e preservação de
seu maior e melhor interesse.
O artigo 72, por sua vez, estabelece que as obrigações previstas no Estatuto –
referindo-se a prevenção geral e a todos os demais deveres implícitos e explícitos na
legislação estatutária – não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos
princípios por ele adotados. Trata-se de norma que estabelece a conexão do Estatuto
com demais diplomas normativos que estabelecem deveres de prevenção, como se dá
com a Convenção Internacional dos Direitos da Infância, da qual o Brasil é signatário e
com o próprio Código de Defesa do Consumidor. As informações publicitárias, por
exemplo, são consideradas abusivas quando se aproveitam da deficiência de julgamento
e experiência da criança, na forma do artigo 37, § 2
o, do CDC, considerada, como se
disse, lei especial para o fim de proteção infantojuvenil. Essa matéria especificamente
será abordada em item autônomo neste trabalho
192, mas, desde já, registre-se que a
vulnerabilidade infantil é o mote a justificar a preocupação crescente em torno da
prevenção – geral e especial – no âmbito da publicidade e da propaganda dirigidas à
criança.
Por fim, o artigo 73, conferindo uma maior importância ao tema, encerra o
Capítulo das “Disposições Gerais” ressaltando que a inobservância das normas de
prevenção importará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos do
próprio Estatuto ou com apoio em outra lei civil ou penal.
A responsabilidade de que se trata pode ser administrativa, civil e penal. Como
esclarece Antonio Cezar Lima da Fonseca
193, “para as pessoas físicas, temos sanções
administrativas, civis e penais; para as pessoas jurídicas, em face do princípio societas
delinquere non potest, podemos ter sanções civis e administrativas”. No primeiro caso,
191SANTOS, Ângela Maria Silveira dos, “Prevenção”, in “Curso de Direito da Criança e do Adolescente –
Aspectos teóricos e práticos, Coordenação MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, 6a edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 343.
192Recomenda-se o exame do Capítulo V deste estudo.
193FONSECA, Antonio Cezar Lima da, “Direitos da Criança e do Adolescente”, 2ª edição. São Paulo:
116
ou seja, para as pessoas físicas, de se observar o disposto nos artigos 228 a 244 do
próprio Estatuto da Criança e do Adolescente; quanto às sanções aplicáveis às pessoas
jurídicas, chama-se a atenção para o conteúdo dos artigos 254 a 258 do ECA, sem
prejuízo do ingresso de ações coletivas de responsabilização tanto das pessoas físicas
como das jurídicas que atentarem contra os direitos infantojuvenis
194.
Guilherme de Souza Nucci
195, por seu turno, comentando o artigo 73 da
legislação estatutária, declara que o referido dispositivo “é inócuo, pois o importante é
estabelecer normas específicas, prevendo quais são as infrações administrativas ou
penais àqueles que descumprem o Estatuto”, não sendo necessário mencionar o óbvio,
ou seja, que se não se observar as normas de prevenção, haverá responsabilidade do
infrator.
De fato, poderia o legislador ao menos ter feito referência aos dispositivos
legais aplicáveis para o caso de responsabilização dos agentes infratores, facilitando o
operador da lei, mas, sem dúvida alguma, o que é mais importante é colocar em prática
os mecanismos de prevenção. Quanto mais eficiente for o controle preventivo, tem-se a
certeza, tanto menos será a incidência de sanções administrativas, civis e penais de
caráter repressivo. Sob essa perspectiva, acredita-se que a classificação indicativa é um
desses mecanismos de prevenção no ambiente da cultura, do lazer e do entretenimento e
é em função disso que se apóia não só a sua manutenção como também a sua
propagação para além dos ambientes em que hoje ela se faz presente.
194Nesse sentido, vejam-se as seguintes ementas: (i) AGRAVO DE INSTRUMENTO – INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA - Interposição contra decisão que não acolheu preliminar de ilegitimidade passiva - Alegação de destinar-se a sanção contra a pessoa jurídica, a quem compete ocupar o pólo passivo do procedimento - Norma de proteção e prevenção dos direitos das crianças e adolescentes que
comporta interpretação ampliativa - Incidência dos princípios da proteção integral e da absoluta prioridade - Recurso não provido(TJSP, Agravo de Instrumento nº 0075486-74.2012.8.26.0000, Câmara Especial, Des. Relator Gonzaga Franceschini, j. 17-09-2012); (ii) MENOR - INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA - Presença de menores em evento aberto ao público - Violação ao art. 258 do ECA - Infração de mera conduta - Presença incontroversa de menores - Pretensão de produção de prova oral para convencer da tomada de medidas para acesso - Irrelevância - Apelo desprovido” (TJSP, Apelação nº 0011963-23.2010.8.26.0400, Câmara Especial, Des. Relator Roberto Solimene, j. 23.7.2012); (iii) Presença de adolescente no interior de Boate em desacordo com as normas do Estatuto da
Criança e do Adolescente. Prova suficiente das infrações descritas nos artigos 252 e 258, ambos do ECA. Ausência de autorização dos responsáveis legais em local que comercializa bebidas alcoólicas
livremente aos frequentadores. Infração administrativa configurada. Aplicação da multa em salários mínimos que ora fica alterada para salários de referência. Recurso desprovido, com determinação (TJSP, Apelação no 0015585-16.2011.8.26.0032, Câmara Especial, Des. Relator Walter de Almeida Guilherme,
j. 27-08-2012). Os grifos foram postos agora.
195NUCCI, Guilherme de Souza, “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado”. Rio de Janeiro:
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