Assim que a Lei nº 11.418/2006 foi editada, na doutrina60, ouviram-se comentários em baixos decibéis a respeito do momento em que o órgão ad quem deveria sobrestar os recursos não selecionados no procedimento de aferição da repercussão geral “por amostragem”.
Até hoje, parte expressiva da doutrina não atentou muito para a importância do tema. Os poucos que se posicionaram a respeito tenderam à necessidade de, primeiro, realizar-se o juízo de admissibilidade para, após, sobrestarem-se os recursos. Talvez porque a lei61 tenha conferido ao recurso extraordinário efeito “regressivo”62, permitindo ao órgão de origem retratar-se caso o STF, julgando o mérito dos recursos selecionados, reformar os acórdãos atacados.
Leitura atenta da lei levar-nos-á certamente a conclusão diferente. O § 2º do art. 543-B determina que, negada a repercussão geral pelo STF nos recursos selecionados, aqueles sobrestados serão automaticamente “não admitidos”. Já no § 4º está posto que: “Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada [grifos nossos]”. O comando vale para a situação em que o STF reforma os acórdãos selecionados e o órgão de origem não exerce seu juízo de retratação. Se só então o recurso será admitido significa que, quando do sobrestamento, ainda não havia qualquer juízo de admissibilidade.
60 DANTAS, Bruno. Repercussão geral: perspectiva histórica, dogmática e de direito comparado. Questões processuais, p. 320. Analisando obras ou artigos sobre o art. 543-B, não encontramos nenhuma observação a respeito do tema em: FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 889-893. BARIONI, Rodrigo. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores. São Paulo: RT, 2010. p. 2.016-2.226; NEVES, Fernando C. Queiroz. Primeiras anotações a respeito da aplicação da Lei 11.418/06 (Repercussão Geral em Sede de Recurso Extraordinário. Revista Autônoma de Processo, p. 325-348.)
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“Art. 543-B. [...] § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.”
62Nesse sentido, Alcides de Mendonça Lima: “O efeito pelo qual a causa ou o incidente voltam ao conhecimento do juiz prolator, é o que chamamos “efeito regressivo” [...]. “Se, em consequência do efeito regressivo, o próprio juiz prolator modificar sua decisão e a parte vencida se conformar com tal reforma, o recurso não subirá e não terá, assim, o efeito devolutivo, que foi absorvido pelo efeito regressivo [grifos nossos]”. LIMA, Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. São Paulo: RT, 1976. p. 288, 289.
A medida é racional e econômica, porém pode trazer consequências no mínimo exóticas. É que, como o juízo de admissibilidade na origem só será efetivado caso não haja retratação, então será possível ao tribunal retratar-se em recurso ainda não admitido. Em verdade, a retratação pode girar sobre recurso que não transporia juízo de admissibilidade. Seria então o caso de considerar que o § 4º do art. 543-B configura um novo caso de “relativização” da coisa julgada63?
A resposta positiva partiria da premissa de que, no caso de interposição de recurso inadmissível, o trânsito em julgado da sentença ou o acórdão dá-se tão logo escoe o prazo respectivo, sendo a decisão de inadmissibilidade meramente declaratória. Ocorre que o juízo de admissibilidade dos recursos deve ser contextualizado na teoria das nulidades64.
Com efeito, admitir um recurso é declarar seu respeito aos requisitos da lei. Inadmiti-lo, porém, é reconhecer o desrespeito a norma e, como ato nulo, desconstituí-lo. Assim, a decisão pela inadmissibilidade recursal é constitutiva negativa e, portanto, na ausência de norma expressa em sentido contrário, opera apenas para frente (ex nunc).65,66.
63“A primeira observação que nos parece deva ser feita diz respeito à terminologia. „Relativização‟ da coisa julgada é expressão que pode sugerir que a coisa julgada se opere em relação a uns e não a outros, quando não é esse o fenômeno a que a doutrina vem querendo referir-se. Trata-se, isso sim, de uma certa, „desmistificação‟ da coisa julgada” ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: RT, 2003. p. 13. 64
“Tendo em vista a premissa aqui estabelecida, segundo a qual o juízo de admissibilidade é um juízo sobre a validade do procedimento (neste caso, o recursal), adota-se o seguinte posicionamento sobre o juízo de admissibilidade: a) se positivo, será um juízo declaratório da eficácia, decorrente da constatação da validade do procedimento (aptidão para a prolação da decisão sobre o objeto posto sob apreciação); b) se negativo, será um juízo constitutivo negativo, em que se aplica a sanção de inadmissibilidade (invalidde) ao ato complexo, que se apresenta defeituoso/viciado”. [...]. “Tendo em vista que os atos processuais defeituosos produzem efeitos até a decretação de sua invalidade, o juízo de inadimissibilidade, que decorre da constatação de que o procedimento recursal está defeituoso, tem eficácia ex nunc, respeitando os efeitos até então produzidos pelos atos do procedimento já praticados”. DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: JusPodivm, 2006. p. 51.
65 O atual posicionamento da jurisprudência do STJ é hoje nesse sentido. Ver, p. ex.: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1218222/MA. Relator Min. Sidnei Beneti, Brasília-DF. Julgamento em 22.06.2010. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 24 fev. 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.003.403/MG, 5ª Turma. Relatir Min. Arnaldo Esteves Lima, Brasília-DF. Publicado em: DJe 3.8.2009. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 24 fev. 2011. Com base em múltiplos precedentes, já em 2009, editou aquele Tribunal o Verbete n. 401 de sua súmula de jurisprudência: "O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial [grifos nossos]" (Corte Especial, DJe de 13.10.2009). A doutrina, porém é profícua em sentido oposto. Para Nelson Nery Junior: “O juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória”. (Teoria geral dos recursos, São Paulo: RT, 2004. p. 266). Para José Carlos Barbosa Moreira: “Positivo ou negativo, o juízo de admissibilidade é essencialmente declaratório [grifo nosso]”. (Comentários ao Código de Processo Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 264. Ainda nesse sentido, FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, p. 731-732.)
Ora, se para nós é a preclusão da decisão de inadmissibilidade do recurso que engendra a coisa julgada, não há que se falar de sua formação quando do sobrestamento do recurso extraordinário, pois a linha do tempo tem o sobrestamento à frente do exame de admissibilidade. O fenômeno configura-se, no máximo, como mais uma exceção à preclusão pro judicato ocasionada pelo proferimento de julgamento de mérito (CPC art. 463)67.
Ainda que não se viole ou se “relativize” a coisa julgada, o exotismo do tema permanece. É que realmente pode acontecer de o órgão de origem retratar-se em recurso que sequer seria conhecido. Isso, por si só, não basta para mal qualificar a opção legal.
Passado o “desconforto” da novidade, temos de convir que a solução encontrada pelo legislador condiz com as finalidades da reforma e com os escopos do processo contemporâneo e da chamada “objetivação do processo”. Permitir a retratação independente do juízo de admissibilidade para que se possa adequar a decisão à jurisprudência do STF é medida sábia e que privilegia valores como segurança e previsibilidade68 a partir da adoção de precedentes, em detrimento da forma dos atos processuais69.
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Adotando interessante posicionamento intermediário, afirma Araken de Assis: “A decisão acerca do juízo de admissibilidade tem natureza declaratória. Entretanto, no direito brasileiro, os respectivos efeitos operam ex nunc. E isso para não comprometer a nitidez e precisão do termo inicial do prazo da rescisória”. (Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo RT, 2008. p. 119.)
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“A coisa julgada material, a formal e as preclusões em geral incluem-se entre os institutos com que o sistema processual busca a estabilidade das decisões e, através dela, a segurança nas relações jurídicas”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 226.
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“Evidencia-se, assim, apesar da flexibilização dos padrões que determinam o conteúdo das decisões, que há, por trás do sistema jurídico, expressiva preocupação com os valores previsibilidade e segurança [grifos nossos]”. ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das decisões judiciais por recursos de estrito direito e de ação rescisória: recurso extraordinário, recurso especial e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? p. 389.
“Com a mais recente alteração das feições de nossa sociedade, consistente na tendência a que sejam efetivamente considerados segmentos sociais antes marginalizados, com a possibilidade de que esses passem a integrar até mesmo os „centros de decisão‟, o valor segurança deixou de significar exclusivamente a manutenção do status quo, para dizer respeito também à previsibilidade, o que obstaria, em princípio, ocorrência de mudanças bruscas e repentinas [grifos nossos].” ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle das decisões judiciais por recursos de estrito direito e de ação rescisória: recurso extraordinário, recurso especial e ação rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? p. 389.
69 José Gabriel Garcia Medina, ao comentar solução parecida adotada pelo legislador no procedimento de julgamento de recursos especiais repetitivos, afirma: “Parece, no entanto, que esta opinião condiz com a finalidade do instituto, na medida em que permite que uma solução fixada pelo STJ, a qual diga respeito a situações repetidas em vários casos, seja aplicada à maior quantidade possível de esferas jurídicas, o que é mais consentâneo com o princípio da isonomia”. (Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário, p. 110.) Em sentido idêntico, conferir ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Controle
Exercido o juízo de retratação, qual a natureza dessa decisão? Seria cabível recurso da parte contrária tendo em vista a inversão da sucumbência?
A decisão de retratação mantém a natureza da decisão recorrida admitindo-se, em tese, a interposição do mesmo recurso só que agora pela parte contrária. Ocorre que como a decisão retratada passa a espelhar a jurisprudência do STF, eventual recurso, ainda que ultrapasse o juízo de admissibilidade do órgão de origem, terá seu seguimento negado monocraticamente pelo relator no STF, incidindo aqui o art. 557 do CPC. Funciona aqui o art. 557 comoterapêutico desestímulo à motocontínua interposição de recursos infundados.