Através do pensamento de Humberto Theodoro Júnior50, temos uma visão clara sobre o problema relativo à conduta dos interessados na relação obrigacional contida no contrato de seguro.
Não se alcançando o resultado consensual no término do procedimento de regulação do sinistro, e sendo o problema da indenização
49 Juan Carlos Félix Morandi. El riesgo en el contrato de seguro. Buenos Aires: Astrea, 1974, p. 27.
50 Humberto Theodoro Júnior. O contrato de seguro e a regulação do sinistro. RT832/79. São Paulo: Ed. RT, 2005.
levado a juízo, assume importante influência na formação do convencimento do magistrado a conduta dos interessados durante as diligências extrajudiciais da apuração do evento danoso.
Com efeito, não se admite que, no litígio, alguém venha a negar seus próprios atos, ou como já proclamava a glosa do direito romano: venire contra
factum proprium non valet.
Mesmo sem regra expressa no direito positivo nacional, doutrina e jurisprudência atuais reconhecem que as partes não podem contradizer em juízo seus próprios atos anteriores, voluntários, juridicamente relevantes e plenamente eficazes, bem como se tornam inadmissíveis pretensões que coloquem a parte em contradição com seu comportamento anterior juridicamente relevante.
Segurado e segurador estão vinculados às declarações e informações prestadas durante o procedimento de regulação do sinistro, bem como a todas as atitudes e comportamentos de significado jurídico então adotados. Não lhes sendo lícito inovar em seus posicionamentos em juízo, os eventos protagonizados diretamente pelas partes no procedimento pré-processual transformam-se em importantes elementos para a instrução da causa em juízo.
Na formação e execução do contrato de seguro o dever de observância da mais estrita boa-fé e lealdade é imposto por preceito legal categórico (Código Civil, artigo 765). Instaurado o procedimento regulatório, esse dever traduz-se na necessidade de cooperação legal e veraz entre segurado e segurador, para a precisa e justa apuração do sinistro. Por isso, tudo que uma parte pratica em relação à outra, cria-lhe a expectativa de confiança e veracidade.
Teresa Negreiros51 ensina que a repulsa contida no princípio do venire
contra factum proprium volta-se justamente contra o exercício de uma nova posição jurídica que se ponha em contradição com o comportamento anterior, com quebra da boa-fé porque se volta contra as expectativas criadas.
É claro que o princípio não é absoluto e pode ser afastado quando houver motivo para justificar, convenientemente, a inovação de comportamento, tal como o advento de fato novo ou a descoberta de fato anterior desconhecido ao tempo do comportamento pretérito que agora já não mais se sustenta. Inexistindo, todavia, causa para justificar a contradição, há de prevalecer, em nome da boa-fé e da lealdade, a atitude primitiva, que, no caso em análise, seriam as declarações e comportamentos adotados no curso do procedimento liqüidatório. Inaceitável seria, portanto, simplesmente a postura de dar em juízo versão diversa da que voluntariamente se adotara na regulação do sinistro.
O mesmo rigor na interpretação e análise do comportamento manifestado pelas partes encontramos no direito comparado.
Na lição de Luis Diez-Picazo52, o princípio estabelecido no brocardo
venire contra factum proprium nulli conceditur, foi acolhido pelos pós- glosadores do século XIV, pelos canonistas, pelos práticos e pelos tratadistas do século XVII53, encontrando larga consagração nos direitos anglo-saxônicos e alemão contemporâneos54.
51 Teresa Negreiros. Teoria do contrato. Novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 147. Por exemplo, a jurisprudência já decidiu que o segurador que consentiu em receber pagamento do prêmio em atraso, sem qualquer ressalva, não pode invocar esse mesmo atraso como exceptio non adimpleti contractus para não cumprir a indenização do sinistro (STJ, 4ª T., REsp. 36.022-6-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 16.05.1995,
STJ- Lex 79/146).
52 Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos. Um estúdio crítico sobre la jurisprudência del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963. p. 45.
53 Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos. Um estúdio crítico sobre la jurisprudência del Tribunal
Supremo. p. 52-54.
54 Puig Brutau. Estúdios de derecho comparado. La doctrina de los actos propios. Barcelona: Ariel, 1951. p. 104.
Deve-se ressaltar que entre os romanos reconhecia-se grande valor à palavra dada e sancionava-se o ir contra ela. Assim, quem se obrigava contratualmente ou por meio de um pacto, não podia desconhecer a obrigação assumida. Do mesmo modo, não podia desconhecer sua anterior declaração de vontade nem tampouco exigir a prova de causa quando se havia obrigado documentalmente. 55
Foi na Idade Média que os glosadores, no afã de sintetizar a sabedoria romana em brocardos, chegaram ao aforisma: venire contra factum proprium
nulli conceditur; que também se expressava como: adversus factus suum quis
venire non potest. 56
Refletindo o pensamento dominante, no direito comparado do século XX, ensina Enneccerus57 que não é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta, quando esta conduta interpretada objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes ou a boa-fé, justifica a conclusão de que não se fará valer o direito, ou quando o exercício posterior choque contra a lei, os bons costumes ou a boa-fé.
A aplicação da teoria dos atos próprios, enfim, não depende de norma legislada, porque constitui uma regra derivada do princípio geral da boa-fé. 58
São as regras objetivas da honradez no comércio ou no tráfico, que levam a crer na palavra empenhada e em que o ato seja ajustado lealmente, obrando com retidão. A boa-fé e confiança na lealdade são essenciais para resolver o problema colocado pelo tema dos atos próprios, porque ela impõe o
55 Alejandro Borda. La teoria de los actos propios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987. n. 7-f, p. 21 a 22. 56 Vallet de Goytisolo. Notas críticas a la doctrina de los actos propios. Anuário de derecho civil. T. XVI, Fasc. II, p. 467.
57 Ludwig Enneccerus. Hans Carl Niperdey. Tratado de derecho civil – Parte general. Barcelona: Bosch, 1947. vol. II, t. I, n. 208, p. 482. No original: “A nadie le es lícito hacer valer um derecho em contradicción com su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fé, justifica la conclusión de que nos se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fé”.
dever de proceder com retidão e honradez no desenvolvimento das relações jurídicas e na celebração, interpretação e execução dos negócios jurídicos. Por isso, é inadmissível a conduta contraditória59.
É como conseqüência lógica da necessidade de um comportamento coerente que o direito veta a conduta contraditória, qualificando-a de contrária ao princípio geral da boa-fé. 60
Entre as mesmas partes, e acerca da mesma relação jurídica, portanto, a primeira conduta de uma delas, sendo relevante para a realização e execução do negócio, vincula o respectivo agente, de modo a impedir-lhe qualquer outra futura atitude que não seja coerente com a primitiva.
Assim, quando o juiz se depara com duas atitudes contraditórias da mesma parte, deve solucionar a lide levando em conta a que primeiro foi manifestada, porque, na relação com a outra parte do negócio jurídico, ela assumiu força vinculante. Do contrário, prevaleceria a deslealdade, e não é admissível que se premie conduta contraditória, porque se violaria o princípio geral da boa-fé. 61
A incidência da regra “ninguém pode ir contra seus próprios atos” não depende de previsão expressa ou literal na legislação porque é uma derivação do princípio geral de direito da boa-fé, do qual constitui uma aplicação. 62
59 Alejandro Borda. La teoria de los actos propios. p. 63 a 64. No original: “Son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en tráfico, que llevan a creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud (...) La buena y fe lealtad es esencial para resolver el problema planteado por el tema de los actos propios, porque ella impone – como hemos dicho – el deber de proceder con rectitud y honradez en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos. Por ello, es inadmisible la conducta contradictoria”.
60 Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos. Um estúdio crítico sobre la jurisprudência del Tribunal
Supremo. p. 142.
61 Alejandro Borda. La teoria de los actos propios. p. 131. No original: “no es admisible que se premie la conducta contradictória, porque se violaria el principio general de la buena fé”.
62 Juan M. Dobson. El abuso de la personalidad jurídica en el derecho privado. Buenos Aires: Depalma, 1985, n. 162.p. 281.
Estabelecida a visão dinâmica da relação obrigacional, a qual deve ser vislumbrada como um processo, onde se constata a existência de fases de desenvolvimento de um organismo vivo, que nasce, cresce, se desenvolve e morre, bem como a relevância da coerência na conduta das partes contratantes, parece-nos necessário, a partir de agora, traçarmos o perfil desse instrumento jurídico a que chamamos de contrato de seguro.