Este trabalho iniciou-se com a ideia de um encontro possível entre o direito e a economia. Porém, após esta provocação inicial fez-se a apresentação estanque das teorias econômica e jurídica, separadamente. Portanto, faz-se imprescindível, neste momento, verificar acerca da plausibilidade da proposta inicial, promovendo o diálogo ente estes dois campos teóricos apresentados.
Mas há, aí, um método. Entendo que para esta aproximação, para que o diálogo entre áreas distintas do conhecimento possa de fato ser profícua e densa o suficiente para produzir uma nova maneira de pensar o fato social faz-se imperioso que, primeiro, entenda-se a teoria que vai servir de suporte – a economia -, depois perquire-se pela atual compreensão do outro campo teórico – no caso o direito -, para, só a partir daí, promover a junção de ambas as áreas. O que faço agora.
Inicialmente de se entender o por que da escolha da lesão e do estado de
perigo, dentre os diversos defeitos do negócio jurídico. A questão está em um
aspecto comum aos dois institutos jurídicos, melhor explicando, como visto anteriormente, estes dois vícios do negócio jurídico possuem como elemento definidor e caracterizar, dentre outros aspectos, a questão objetiva do preço. Tanto um quanto o outro, para além de suas situações peculiares próprias e inerentes, tem no preço o elemento que os distingue dos demais defeitos do negócio jurídico.
Não é exagero dizer, e a própria teoria tradicional assim também o diz, o preço é que confere ao fato o aspecto de defeito. Não haveria que se falar em defeito do negócio jurídico se não houvesse preço manifestadamente desproporcional (para o caso da lesão, ou onerosamente excessivo (para o caso do estado de perigo).
E é pelo preço que faço o encontro e promovo o diálogo entre estes dois campos teóricos – da economia e do direito.
Os fatos descritos pela norma, em seus artigos 156 e 157, ambos do CCB, já transcritos anteriormente, não deixam margem à qualquer dúvida de que nas duas situações o preço está sendo determinado por um dos lados contratantes. Não se trata aqui daquela situação que se verifica quando o consumidor está numa loja, ou em uma lanchonete. Ao entrar nestes estabelecimentos, o preço já está fixado por uma das partes – o fornecedor. Mas tanto na loja, quanto na lanchonete a situação é outra. Primeiro, trata-se de um preço indistinto (é o mesmo para qualquer um que entrar no estabelecimento comercial), por outro lado, caso o consumidor não concorde com o preço, ou pode barganhar um desconto, ou, então e simplesmente, pode este se levantar e procurar outro estabelecimento. Pois é um preço, apesar de unilateralmente estabelecido, porém o foi em um ambiente concorrencial. Pode até não ser perfeitamente concorrencial, mas se aproxima deste ideal de mercado.
Aliás, o artigo 48935, CCB, para contratos de compra e venda, já deixava claro que é nulo o contrato, quando o preço for estabelecido exclusivamente por uma das partes. Só é possível entender o verdadeiro sentido e alcance desta norma em uma leitura juseconômica. Ou seja, é um artigo que claramente está a coibir uma situação de alguém que está agindo como fornecedor de preço. Portanto, uma situação de poder de mercado, em outras palavras de comportamento monopolista.
Volto ao estado de perigo. Haveria aí uma situação de monopólio? Já foi definido que o estado de perigo (art. 156, CCB) é a situação em que alguém, para salvar-se, ou a alguém de sua família, ou alguém muito próximo afetivamente, se submete a um contrato, com preço exorbitante, sendo que o fornecedor do produto (ou serviço) tem o conhecimento da situação de risco que o comprador/consumidor está.
Ora, se alguém está numa situação de risco de vida, ou de grande perigo, para si, ou para alguém que lhe é verdadeiramente próximo, não vai procurar no mercado para barganhar o preço e saber do preço de equilíbrio praticado por este mesmo mercado. E como o próprio fornecedor sabe desta situação (aliás, isto é requisito para a caracterização do estado de perigo, como já enfatizado), tem-se aí, claramente, uma situação em que o fornecedor do produto é o único fornecedor deste serviço ou produto. Há aí o chamado monopólio bilateral (ZANITELLI, 2011).
Dentro da terminologia proposta por Shavell (2007, p. 326) em que trabalha a ideia de holdup contratual, ou seja, alterações contratuais em razão de uma premente necessidade, a qual acarreta uma situação desvantajosa, há a distinção entre situação de necessidade engendrada (SNE), e situação de necessidade não engendrada (SNN), por um dos contratantes. Em outras palavras, este autor faz uma diferenciação se a necessidade foi criada por uma das partes contratantes (SNE), ou não fora criada por uma das partes contratantes (SNN).
Ante esta terminologia, de se concluir que no estado de perigo há uma situação de necessidade não engendrada (SNN) por uma das partes contratantes, posto que, do contrário, estar-se-ia diante de uma típica coação.
35 Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das
partes a fixação do preço.
Portanto, o estado de perigo revela uma situação de monopólio bilateral (um único comprador para um único fornecedor), e de monopólio situacional (gerado por uma circunstância específica, porém momentânea), mas cuja necessidade não fora engendrada por um dos contratantes (SNN).
Nascem aí algumas indagações: seria eficiente uma intervenção judiciária? De que tipo? Ou poderia delegar à órgãos de controle da concorrência? Qual o fundamento para a intervenção?
Ao responder estas questões, acompanho o pensamento de Trebilcock (1993, p. 95 apud ZANITELLI, 2011, p. 123), para quem a intervenção judiciária só se justifica em monopólios situacionais. Isto porque, dado o caráter específico e temporário deste tipo de monopólio, não se justificaria a atuação de agências reguladoras de monopólios para dirimir casos tão específicos, em razão do custo operacional que isto envolve. É claro, que isto não significa que tais órgãos não possam se estruturar para atender a tal demanda, porém, para o caso brasileiro haveria que ter toda uma reformulação das agências, a fim de suportar este ônus.
Todavia, no Poder Judiciário, muito embora este órgão já possua estrutura para estas demandas individuais, ocorrem alguns problemas. A busca pelo Poder Judiciário, a fim de provocar a revisão contratual, ou até mesmo a anulação deste, acaba por gerar um aumento do custo de transação – advogados, custas do processo, tempo da demanda, etc. Por outro lado, nem sempre os Juízes possuem informações corretas para prolatar decisões precisas, notadamente quanto ao restabelecimento, no caso das ações revisionais, do preço de mercado, ou do preço de referência. O que pode acarretar em incentivos incorretos – ao decidir por preços muito acima do preço de mercado (gera aumento do custo de prevenção), ou ao decidir por preço muito abaixo do preço de mercado (gera desincentivo ao salvamento).
Definida a possibilidade da intervenção judiciária, há que se perquirir quanto ao tipo desta intervenção. Para esta situação, Shavell (2007, pp. 333-334) propõe que para os casos em que a necessidade decorre de atos engendrados por uma das partes, haveria o caso de anulação do contrato. Quando do contrário, isto é para situações não engendradas (SNN), como é o caso do estado de perigo, poder-se-ia falar em revisão do contrato, desde que possível encontrar o preço ótimo.
Entendo que esta última conclusão é a mais pertinente. Muito embora o legislador brasileiro não tenha adotado a possibilidade de revisão contratual para os casos de estado de perigo, dando a entender, em uma leitura mais literal, tratar-se, apenas, de circunstância de anulabilidade contratual, logo causa de extinção do contrato. Porém, pelas razões econômicas aqui expostas, faz-se interessante que, por analogia, o intérprete se valha da possibilidade de revisão contratual, presente no artigo 157, § 2º, CCB, que é artigo destinado à lesão, a fim de, também, promover a readequação do contrato, ao invés de pura e simplesmente anulá-lo.
Assim, justifica-se a intervenção judiciária nestes casos, a fim de minorar o preço cobrado, alcançando o preço de equilíbrio (mercado), ou o preço de referência, isto é, o preço que o próprio fornecedor cobraria em situação normal (sem o monopólio circunstancial), proporcionando, principalmente, uma diminuição no custo da prevenção ex ante do consumidor, bem como mantendo o incentivo necessário a um comportamento de salvamento.
Qual o fundamento econômico para esta assertiva?
Viu-se anteriormente que parte do custo social e ineficiência impostas pelo monopólio está no chamado peso morto, qual seja, a perda que a sociedade tem em razão da diminuição da quantidade ofertada e do aumento de preço provocados pelo comportamento monopolista. Assim, ante a ocorrência do peso morto consumidores tendem a deixar de consumir, ou tendem a não mais conferir à coisa ofertada a função de utilidade que poderia ter, retirando-se do mercado – o que gera uma perda (ineficiência) ao mercado.
Contudo, ao contrário do que se possa imaginar, mas no estado de perigo, não há a ocorrência do peso morto. Isto porque, como é uma situação bilateral, não haverá a exclusão de outros consumidores do mercado, que é um pressuposto definidor do peso morto, como antes já anotado.
No caso concreto deste específico tipo de defeito do negócio jurídico, há a incidência de outro custo social atribuído ao monopólio, o chamado custo de captura, que, como já visto, também se refere aos custos de prevenção que
incorrem os consumidores (GICO JÚNIOR, 2007). O estado de perigo, pois, não
totalidade, do excedente do consumidor – mas aí haveria apenas uma questão de transferência de renda. Há, fundamentalmente, um aumento de custo generalizado por parte dos agentes econômicos para a captura, ou a prevenção (custo de prevenção) desta situação.
Leandro Zanitelli (2011) critica as conclusões de Shavell por entender que o conceito de perda utilizado por este, e do qual decorre o conceito de necessidade premente, é muito fluído. Já que a necessidade definida como perda, não inclui contratos em que apenas iria se auferir ganhos com a situação futura, não havendo, pois, propriamente uma perda, mas uma ausência de ganho. Por outro lado, a crítica recai, também, ao conceito de custo utilizado por Shavell, na medida em que entende este autor (Zanitelli) que o custo de captura ou prevenção estaria baseado em meras suposições, por não levar em consideração as preferências dos consumidores, nem o preço de reserva destes.
Não procedem essas críticas ao meu sentir. Primeiro, quanto ao conceito de necessidade, não há muita dificuldade em perceber que se relaciona ao objeto (= prestação) dos contratos (já existentes, ou por ainda existir), logo a necessidade se refere à função utilidade que o contratante traz àquele objeto. A depender das preferências, que são particulares haverá, de certo, maior ou menor reserva de preço do consumidor, mas isto não retira a ocorrência dos custos de precaução, de transação, enfim, decorrentes das possibilidades de problemas que possam a ocorrer. Na crítica, Leandro Zanitelli confunde o custo de precaução e de transação, com o preço de reserva do consumidor.
Passo a análise juseconômica da lesão.
Qual a diferença entre lesão e estado de perigo? Seriam estes dois conceitos um único defeito do negócio jurídico, sendo desnecessária a distinção dada, ou haveria algo intrínseco que os separa?
Em verdade, penso eu, a distinção feita pelo legislador foi desnecessária, sendo certo que ambos os institutos poderiam ter sido tratados em um único dispositivo legal: o da lesão. Mas, quis o legislador qualificar e criar uma gradação entre os elementos subjetivos dos defeitos aqui tratados, razão pela qual, acabou o legislador, de forma desnecessária, criando uma distinção conceitual e normativa.
Como vimos antes, a distinção criada pelo legislador encontra-se essencialmente na qualificadora do aspecto subjetivo. Enquanto que no estado de perigo o elemento subjetivo é evitar a ocorrência de um grave dano, para si, para um familiar, ou para alguém próximo; na lesão o elemento subjetivo é a inexperiência, ou a premente necessidade. Isto porque, no plano objetivo ambos os defeitos tratam de preço acima do preço de mercado – “onerosamente excessivo” (para o estado de perigo) e “manifestamente desproporcional” (para a lesão).
A inexperiência é um estado de ignorância (no sentido de desinformação) frente ao contrato, quer em relação às obrigações criadas, quer em relação ao objeto. Portanto, está relacionada a uma questão de assimetria informacional. Já a premente necessidade só pode ser entendida como aquela, obviamente relacionada ao contrato, que procure evitar uma perda da função de utilidade de um determinado objeto, porém em grau menor ao do estado de perigo – o que já cria uma séria dificuldade.
Dito isto, apresenta-se a questão afeta à presença, ou não, do denominado dolo de aproveitamento. Fiz anotar anteriormente, no estudo tradicional destes institutos que parte da teoria jurídica inclina-se para a existência deste tipo de dolo, parte da teoria caminha em sentido oposto. Mas, tanto uma como outra não apresentam razões mais estruturantes para tal.
Filio-me aos que entendem (VENOSA, 2003, PEREIRA, 2005, RODRIGUES, 2003, MONTEIRO, 2003) que a presença do dolo de aproveitamento, ou seja o conhecimento da outra parte da situação de inexperiência, ou premente necessidade, é condição para a existência da lesão, tal qual formulada pelo legislador brasileiro.
Isto pelos seguintes argumentos: (1) a lesão resulta de um contexto de monopólio, ou monopsônio – porque tanto em um caso, quanto no outro, o agente econômico age como formador de preço, com poder de mercado; (2) trata-se de um tipo de monopólio bilateral e circunstancial; e (3) a circunstancialidade do monopólio só ocorre diante do conhecimento e identificação das qualificadoras subjetivas. Do contrário poderíamos ter outras figuras jurídicas, como onerosidade excessiva, mas não a lesão.
No mais, repetem-se as mesmas assertivas já ditas acerca do estado de perigo, notadamente quanto à possibilidade de revisão contratual, a fim de se buscar o preço de mercado, ou o preço de referência.
De se acrescentar, ainda, que não se apresenta possível a aproximação conceitual dos vícios aqui tratados da lesão e do estado de perigo, frente à onerosidade excessiva, conforme disciplina constante do 47836, CCB. Isto porque, o instituto da onerosidade excessiva de que fala este artigo 478, CCB, é resultado da teoria da imprevisibilidade, o que afasta, por si, qualquer comparação com os institutos aqui tratados.
36 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.