Em continuidade ao assunto, passa-se agora à análise da vedação constitucional ao monopólio e ao oligopólio dos meios de comunicação.
A Constituição Federal de 1988 atribuiu à União competência para explorar diretamente, ou mediante concessão, permissão ou autorização, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 21, XII, “a”).
Por outro lado, o art. 22, IV, da Constituição estabelece que compete à União, privativamente, legislar sobre telecomunicações e radiodifusão.
Uma novidade trazida pela Carta Maior foi a atribuição ao Congresso Nacional de competência exclusiva para apreciar os atos de concessão e renovação de concessão das emissoras de rádio e televisão, antes processadas exclusivamente pelo Poder Executivo. Já, a legislação infraconstitucional acerca do assunto não sofreu grandes transformações.
De acordo com o art. 5º, III, do Decreto n. 52.795, de 1963, concessão é “a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de serviços de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão”; permissão é “a autorização outorgada pelo poder competente a entidade para a execução de serviços de radiodifusão de caráter local” e autorização é “o ato pelo qual o Poder Público competente concede ou permite a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome ou por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo”.
A sistemática legal impõe o uso da concessão, em qualquer hipótese, para a outorga dos serviços de televisão e de rádio de alcance nacional e regional, ao passo que a permissão é utilizada para serviços de rádio de alcance
local. Por fim, o instituto da autorização, até recentemente, não era utilizado para os serviços de radiodifusão.127
Segundo Fábio K. Comparato, a expressão pública do pensamento passa pela mediação das empresas de comunicação de massa e quem as controla dispõem de liberdade de expressão. Os demais não. Em face disso, o citado autor entende que há a necessidade de se reconhecer, pelo menos às entidades mais representativas da sociedade civil, a legitimação para usar dessas organizações com o fim de transmitir livremente suas mensagens128.
Um problema que deve ser enfrentado quando os meios de comunicação de massa ficam nas mãos do Estado ou de grandes conglomerados econômicos, é o de que sempre haverá a possibilidade de manipulação da opinião pública.129
Acerca da influência da mídia sobre a opinião pública, Alexandre esclarece:
Há um grande numero de evidências que comprovam a capacidade de a mídia influenciar a opinião pública. Um dos fenômenos de especial importância é a determinação da agenda: os assuntos escolhidos pelos meios de comunicação são os considerados de especial importância. As pessoas não apenas acreditam que esses temas são os mais relevantes como cobrarão do governo maior dedicação aos problemas destacados. A escolha da emissora ou do jornal confere ao público uma percepção sobre prioridades e, por conseqüência, afeta o comportamento do Executivo e Legislativo.(...)130
O dispositivo constitucional que mais interessa ao presente capítulo é o previsto no §5º, do artigo 220. Tal dispositivo prevê a proibição de os meios de comunicação social serem objeto de monopólio ou oligopólio.
Segundo Alexandre Sankievicz, “Há monopólio quando uma empresa possui a titularidade exclusiva para a produção de um determinado bem ou
127
SANKIEVICZ, Alexandre. op. cit., p. 138. 128
COMPARATO, Fábio Konder. É possível democratizar a televisão? rede imaginária – televisão e democracia. São Paulo: Companhia das Letras e Secretaria Municipal de Cultura, 1991. p. 306. 129
LOPES, Vera Maria de Oliveira Nusdeo. op. cit., p. 216. 130
serviço.”131 Esclarece que o oligopólio consiste na “estrutura de mercado com um pequeno número de ofertantes”.132
O mesmo autor faz uma importante ressalva interligando o assunto ora em discussão com o da censura, já trabalhado:
Se o sistema de liberdade de expressão focar exclusivamente na proibição da censura, ele correrá o risco de permitir a concentração do mercado de comunicação social na mão de poucos agentes econômicos torne-se uma ameaça à própria liberdade de expressão. Se uma das mais fortes criticas desferidas aos regimes socialistas sempre disse respeito justamente à impossibilidade do dissenso, em razão do controle estatal dos meios de comunicação, a existência de monopólio e oligopólios nesse setor pode ser tão maléfica para a democracia quanto o antigo controle da comunicação social pelo Estado.133
Habermas descreveu o papel atual dos meios de comunicação da seguinte maneira:
Nas sociedades modernas, as empresas de comunicação passaram de meras instituições publicadoras de notícias para, além disso, serem porta-vozes e condutores da opinião pública e meios de luta política partidária.134
A função da liberdade de expressão, de acordo com a Constituição Federal de 1988, é a de criar uma sociedade pluralista, onde todos os membros da sociedade possam participar efetivamente da política e dos rumos a serem tomados pelos governantes. Ou seja, significa garantir que o cidadão brasileiro deixe de ser mero espectador e assuma a função ativa dentro da democracia.
Há alguns fatores que contribuem com a tendência humana ao consenso.
Segundo Alexandre Sankievicz,
O primeiro refere-se à falta de informação sobre determinado tema. Se não temos dados suficientes sobre algum assunto e um número de pessoas parece acreditar que determinada proposição
131
SANKIEVICZ, Alexandre. op. cit., p. 87-88. 132
Id. ibid., p. 88. 133
Id. Ibid., p. 36. 134
HABERMAS, Jurgen. Mudança estrutural da esfera pública: investigacoes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Trad. Flávio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984. p. 214.
é verdadeira, há uma razão para acreditar que essa proposição realmente seja verdadeira. Afinal, a maioria das coisas que pensamos não são pensadas pela primeira vez por nós mesmos, mas são conseqüências daquele que aprendemos com o que outros fazem e pensam.135
De acordo com o mesmo autor, o segundo fator consiste no desejo de manter a boa impressão sobre nós. “O desejo de manter boa reputação em relação aos outros produz conformismo, elimina o dissenso e desencoraja o debate.136”
Outra conseqüência importante advinda do monopólio das atividades dos meios de comunicação que merece ser abordada é a concentração política.
Tal concentração, segundo Alexandre Sankievicz,
implica a impossibilidade prática de conhecer uma verdade que não seja a patrocinada pela ideologia oficial, em detrimento das possibilidades de critica ou mesmo do escrutínio dos órgãos públicos. Os meios de comunicação dominados pelo Estado significam o reino do sigilo, pois o controle mina a capacidade da mídia para expor os desvios das autoridades governamentais, afastando uma das maiores razoes para a sua proteção constitucional. Não é por outro motivo que, historicamente, os governos autoritários tendem a exercer forte controle sobre os órgãos de comunicação.137
Referido autor complementa que,
Ademais, no âmbito do discurso, compete aos indivíduos, na qualidade de emissores, distribuidores e receptores da comunicação, o impulso decisivo sobre o conteúdo das ideias e opiniões que devem ser gerados, divulgadas e acolhidas, e não ao Estado ou a qualquer autoridade de forma hierarquizada, centralizada e unilateral.138
Os veículos de comunicação, cujos recursos são originários dos próprios consumidores, conseguem uma solução parcial para os problemas causados pelas regras de mercado. Tais veículos procuram dar preferência aos interesses dos expectadores, e não dos anunciantes. No entanto, uma ressalva
135
SANKIEVICZ, Alexandre. op. cit., p. 61. 136 Id. Ibid., p. 61. 137 Id. Ibid., p. 68. 138 Id. Ibid., p. 69.
que deve ser feita é que a maior parte da população que possui acesso a tais veículos é composta pelas classes media e alta, o que faz com que os programas desenvolvidos por esses veículos reflitam os desejos de quem tem mais recursos financeiros.
Assim, pode-se concluir que o modelo baseado na obtenção de recursos diretamente do consumidor tende a criar uma assimetria de informação entre aqueles que podem pagar por notícias e entretenimento e os que não podem fazê-lo.
A liberdade de expressão não impede os governos de incentivar a promoção de conteúdos que produzam externalidades positivas.
O consenso sobre a ampla capacidade da mídia para produzir externalidades positivas e a ideia de que uma regulação apropriada pode aumentar a probabilidade dessa ocorrência é outro motivo para a rejeição de um setor de comunicação fundado puramente em regras de mercado.139
Outros aspectos negativos acerca dos monopólios e oligopólios podem ser elencados.
O primeiro deles diz respeito à diminuição da diversidade de informação ofertada na esfera pública com conseqüências ruins para a democracia participativa. As concentrações ilegais terão conseqüências muito além do mero aumento do preço do jornal. Elas podem afetar o pluralismo, a veracidade e a objetividade da informação divulgada.
Em verdade, a concentração econômica na comunicação social, corresponde à concentração de influências.
O item 12 da declaração de princípios sobre liberdade de expressão, aprovada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos assim dispõe:
Os monopólios ou oligopólios na propriedade e controle dos meios de comunicação devem estar sujeitos a leis anti-monopólio, uma vez que conspiram contra a democracia ao restringirem a pluralidade e a diversidade que asseguram o pleno exercício do direito dos cidadãos à informação. Em nenhum caso essas leis devem ser exclusivas para os meios de comunicação. As concessões de rádio e televisão devem considerar critérios
139
democráticos que garantam uma igualdade de oportunidades de acesso a todos os indivíduos.
Existem três tipos de concentração, a saber, horizontal, vertical e diagonal.
Alexandre Sankievicz esclarece que,
Na concentração horizontal, três grandes modelos são usados para medir o nível de concentração. O primeiro ampara-se no índice de audiência ou porcentagem de espectadores que é atingido por determinado canal de rádio ou televisão ou no número de jornais ou revistas vendidos por determinada empresa.140
O segundo modelo leva em consideração quantos concessionários há no mercado de mídia. Por fim, o terceiro modelo pondera a participação da concessionária no total de receitas publicitárias geradas pelo mercado.
A concentração vertical refere-se a empresas que operam no mercado de produção e distribuição de conteúdo, sendo certo que a maior parte dos países europeus possui regulação nesse nível.141
O último tipo de concentração, qual seja, a diagonal, consiste na relação horizontal existente entre os mercados gráficos e de radiodifusão. É também chamada de propriedade cruzada.
No Brasil, a concentração dos meios de comunicação é regulamentada pelo Decreto-Lei nº 236/1967, o qual complementou e modificou o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62). Referido Decreto-Lei limitou o número de outorgas de radiodifusão por entidades. Entretanto, não previu regras para a propriedade cruzada, concentração vertical, nem estabeleceu limites máximos para o percentual de audiência142.
140
SANKIEVICZ, Alexandre. op. cit., p. 91. 141
Id. Ibid., p. 92. 142
Dentro de um sistema capitalista o objetivo das empresas é maximizar os lucros. Portanto, assim como em outros setores, os grupos de comunicação procuram crescer, a fim de aumentar a competitividade.
Entretanto, não é possível afirmar que há uma relação direta entre a desconcentração e o pluralismo, ou seja, a simples existência de inúmeras concessionárias do serviço de comunicação não assegura a diversidade de informação.
Por outro lado, Jónatas Machado entende que a concentração não trará, necessariamente, danos à competitividade, desde que seja assegurada a possibilidade de novos atores ingressarem nesse mercado.
A Lei nº 8.884/1994 estabelece que a defesa da concorrência deve ser orientada pela liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Tal lei é perfeitamente aplicável ao mercado de comunicações, em especial, no tocante à regulação da concorrência.
Sobre o assunto, Alexandre esclarece:
(...)Eventuais transferências de concessões e permissões entre empresas de radiodifusão, mudanças de capital social, incorporações etc., desse modo, alem da autorização do Ministro das Comunicações, necessitariam, de acordo com essa interpretação, da autorização do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência nos casos do art. 54, §3º, da Lei n. 8.884/1994. Nada impediria também que a Secretaria de Direito Econômico ou o Ministério Público viessem a atuar de ofício com base na Lei n. 8.884/1994 em casos de concentrações excessivas, propriedades cruzadas ou abuso de poder econômico no campo da comunicação social.
(...)
O próprio CADE já analisara atos de concentração de empresas que atuam no campo da comunicação social. No ato de concentração n. 53500.002423/2003, o CADE examinou os efeitos da operação de integração de duas empresas americanas que, no país, veio a acarretar a fusão entre a Sky Brasil e a Direct TV, fazendo considerações interessantes sobre o mercado de comunicação.143
143
O CADE assinala, ainda, que há dois efeitos negativos advindos da concentração no mercado de mídia, a saber, a redução da pluralidade e da diversidade de conteúdos.
Para concluir este tópico, é possível afirmar que a Lei 8.884/94 também representa um importante instrumento na prevenção e erradicação de monopólios e oligopólios no mercado de comunicação. Ainda, importante ressaltar que a presença do Estado no setor de comunicações é necessária, a fim de viabilizar o desenvolvimento, corrigir falhas e garantir os direitos constitucionalmente previstos, em especial, a igualdade material dos cidadãos.