Objetivamente, o caminho proposto para a adequada e legítima proteção penal dos bens jurídicos difusos segue uma lógica de paralelismo entre a Constituição Federal e a legislação penal217.
Isso quer dizer que, partindo-se da Constituição Federal, é preciso extrair- lhe os aspectos penais, estabelecendo um verdadeiro paralelo de correspondência com a legislação penal infraconstitucional que nela encontra fundamento de existência e validade.
Ressalta-se, novamente, que a Constituição há que ser considerada de maneira conjuntural e sistemática. Ela fundamenta a existência das leis (vigência) e também sua validade (forma e conteúdo)218.
Conforme já assinalado, a Constitucionalização do Direito, potencializada por algumas características associadas ao contexto filosófico do pós-positivismo
217
Luciano Feldens, citando Jorge de Figueiredo Dias, fala em implicação, no âmbito dos mandados constitucionais de penalização, já que não há perfeita identidade, mas sim uma correspondência de sentido, pois a Constituição constitui o quadro referencial obrigatório da atividade punitiva. Aqui, o vocábulo paralelismo é tomado como relação de equivalência.
218
FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 34.
– centralidade da ideia de dignidade humana e dos direitos fundamentais, desenvolvimento da nova hermenêutica, normatividade dos princípios, abertura do sistema, teoria da argumentação, tem tornado o debate jurídico atual extremamente rico e instigante219.
Pois bem, o primeiro aspecto a ser analisado diz com a identificação das normas constitucionais que proíbem ou determinam a criminalização de condutas.
É a própria Constituição Federal que deixa a cargo do legislador a definição de crime e a cominação da respectiva pena, conforme estabelece no inciso XXXIX do artigo 5o:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Contudo, é certo que a democracia constitucional impõe regras ao legislador, de modo que sua legitimidade democrática é exercida sempre dentro dos parâmetros Constitucionais.
Também não se pode olvidar a posição central que ocupa o bem jurídico neste contexto. Ele pode ser identificado explicitamente no próprio texto ou decorrer da análise conjunta e sistemática da Carta Magna.
Portanto, no âmbito penal, o primeiro limite imposto ao legislador são as proibições de criminalização.
219
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 87.
São, em geral, restrições relacionadas aos princípios constitucionais fundamentadores do direito penal. A título de exemplo, é possível citar o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa.
Consequentemente, traçando um paralelo entre a Constituição e a legislação penal, deve o legislador respeitar as proibições constitucionais de criminalização.
Por outro lado, existem os mandados constitucionais de penalização que, segundo Luciano Feldens220, devem ser compreendidos a partir do relacionamento material que compartem, entre si, a Constituição e o Direito Penal, relação que está logicamente associada à vinculação existente entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos.
Nesse aspecto, ressalva-se que o reconhecimento dos chamados mandados constitucionais de criminalização não é pacífico, mas quando reconhecidos, trazem uma consequência prática importantíssima, que é de atribuir ao poder judiciário, por meio dos mecanismos de controle de constitucionalidade, a análise da legitimidade constitucional de uma lei, quando considerada excedente, mas também quando considerada deficiente na tutela de bens jurídicos.
Observa-se que este estudo se baseia no reconhecimento dos referidos mandados, mas nos moldes expostos a seguir.
Os mandados explícitos de criminalização referem-se aos bens jurídicos que o legislador Constituinte reputou substancialmente relevantes, a ponto de determinar ao legislador ordinário sua criminalização.
220
FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 69.
Dessa forma, deve existir um paralelo entre a Constituição Federal e a legislação penal, de modo que a todos os mandados explícitos de criminalização devem corresponder normas penais aptas a proteger adequadamente os respectivos bens jurídicos constitucionalmente tutelados.
Esses mandados explícitos de criminalização estão espalhados pela Carta Magna, mas, em geral, relacionam-se com as garantias dos direitos fundamentais, como por exemplo, os relativos às discriminações atentatórias de direitos e liberdades constitucionais, racismo, terrorismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e crimes hediondos; ação de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; retenção dolosa dos salários dos trabalhadores; abuso, exploração e violências sexuais contra crianças e adolescentes e condutas lesivas ao meio ambiente.
O terceiro ponto refere-se ao que a doutrina convencionou chamar de mandados implícitos de criminalização.
Adverte-se de plano que a formulação dos chamados mandados implícitos de criminalização decorre de construção doutrinária complexa, mas não por isso deve ser descartada, ao contrário, deve ser objeto de reflexão, pois pode se revelar um meio eficiente de tutela de bens jurídicos derivados dos princípios adotados pela Constituição Federal, que lhe dão a feição de Estado Democrático de Direito Humanista.
A questão que subjaz ao reconhecimento dos mandados implícitos de criminalização refere-se substancialmente à relação estabelecida entre princípio da proporcionalidade e direitos fundamentais221.
221
Neste específico aspecto, a doutrina, em geral, reproduz como marco histórico de reconhecimento dos mandados implícitos de criminalização a decisão do Tribunal Constitucional Federal da
Dois aportes dogmáticos relacionados à teoria dos direitos fundamentais sustentaram seguidas decisões judiciais que, em diversos países, reconheceram a existência de tais mandados.
O primeiro é a dupla dimensão dos direitos fundamentais na atualidade, ou seja, conforme já referido, exige-se algo além da mera atuação negativa do Estado, uma proteção efetiva. O segundo é a proibição da proteção deficiente, baseada no reconhecimento de exigências mínimas de tutela no âmbito dos direitos fundamentais.
Neste contexto, Lenio Luiz Streck222 observa que:
(...) é preciso considerar que a Constituição Federal de 1988 ampliou significativamente o rol de bens elevados a tal categoria em relação aos textos constitucionais anteriores, especialmente no referente à ordem social, o qual praticamente somente abriga disposições tutelares de bens não individuais. A simples positivação de tais valores indica senão a imposição de proteção penal, pelo menos a possibilidade de extensão do sistema penal para a guarida de tais bens.
Disso resulta, sem dúvida, um deslocamento histórico do princípio da intervenção estatal penal de uma posição minimalista para uma situação de adequação de sua magnitude numa relação direta com a gama de bens constitucionalizados merecedores de tutela jurídica.
Alemanha, em 25 de fevereiro de 1975, quando declarou inconstitucional a Lei de Reforma do Código Penal em relação ao aborto, já que deixou de criminalizar a interrupção da gravidez (aborto) quando realizada até 12 semanas de gestação.
222
STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como
não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em:
http://leniostreck.com.br/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=66&Itemid=40. Acesso em 20 ago. 2011.
Portanto, os argumentos sucintamente reproduzidos, baseados na Constituição Federal, são aptos a sustentar a existência de mandados implícitos de criminalização.
Uma vez reconhecida a existência, novos questionamentos surgem quanto à dimensão dessa criminalização. E a principal dificuldade situa-se no juízo de necessidade constitucional da tutela jurídico-penal.
Isso porque quando se pensa em necessidade, ademais do critério estritamente constitucional (que deve estar presente), há que ser considerado o aspecto fático-social, de reprovabilidade da conduta. A importância desse aspecto será abordada em tópico futuro.
Neste momento é relevante ressaltar apenas que são aqueles direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, e socialmente relevantes, que devem receber a efetiva proteção jurídico-penal.
E quando se trata de mandados implícitos, não pairam dúvidas dobre a necessidade de proteção da vida, da dignidade humana e da liberdade.
Em suma, considerando que o direito penal é meio adequado para a tutela dos bens jurídicos difusos, dentro dos parâmetros constitucionais, é necessário estabelecer uma relação de equivalência (paralelismo) entre a Constituição Federal e a legislação penal.
Portanto, nos moldes da moderna doutrina do neoconstitucionalismo ou do garantismo, é necessário que o Direito Penal, assim como a Constituição Federal, esteja direcionado à proteção dos bens jurídicos relevantes (neste caso os difusos ou menos individuais), como forma de preservação do Estado Democrático de Direito Humanista.
A dimensão atingida pelos direitos fundamentais nos dias de hoje direciona a leitura do direito penal como meio de assegurar efetivamente tanto a proibição dos excessos quanto a proibição da proteção deficiente dos bens jurídicos por parte do Estado.