Como afirmado anteriormente, o modelo de princípios e o modelo de valores são, na sua essência, iguais, exceto pelo fato de que o primeiro se situa no âmbito deontológico – sollen –, e o segundo, no âmbito do axiológico – gut.
A Constituição Federal, embora nunca tendo a proposta de ser um documento neutro no sentido axiológico, notadamente não estabeleceu, a nosso ver, uma ordem hierarquizada de valores. Nessa carga semântica valorativa se encontra, em um papel central, arrisca-se dizer, o livre desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade no seio da comunidade social, que deve valer como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito417.
O nervo central das críticas levantadas pelo próprio Alexy consiste no argumento de que a teoria dos valores – essencialmente igual a dos princípios – levaria à dissolução da clareza conceitual em falatório, uma perda não apenas de racionalidade, mas também de nível científico418. A genialidade do pensamento constitucional seria, então, construção de uma ordem de valores feita pelo Tribunal419.As objeções à teoria dos princípios/valores, ainda segundo Alexy, podem ser classificadas em três grupos: filosóficas, metodológicas e dogmáticas.
As objeções filosóficas dirigem-se, sobretudo, contra o conceito de objetividade da teoria dos valores. Isso porque valores não somente valem, mas também possuem um ser independente, um ser valores. Assim sendo, os valores podem ser qualificados como fatos – independentes da moral. Ao enunciado valorativo, continua Alexy, deve corresponder um fato moral, da mesma forma que um enunciado descritivo deve
417
Neste sentido, verificar SILVA, Roberto Baptista Dias da.Uma visão constitucional da eutanásia. Tese de Doutorado. São Paulo, PUCSP, 2007.
418
Em contexto distinto, mas ainda esclarecendo a tendência inóspita do direito em dissolver-se em um fenômeno alvo das relações de poder e política e a dificuldade de, então, estabelecer os limites do jurídico, SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. Abuso de direito processual: uma teoria pragmática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.132: Os estudiosos do direito sempre tiveram muita dificuldade em estremar os diversos níveis do conhecimento jurídico. Fala-se, com freqüência, de uma ciência descritiva, que se limita à elaboração e sistematização de conceitos, em plano distinto da atividade prática e política do direito, esta sim voltada à produção de resultados. Em uma terceira dimensão encontra-se a reflexão filosófica do direito, que se ocupa não só da descrição da linguagem científica, mas também da revisão lógica, metodológica e epistemológica do trabalho do cientista do direito.
419
147 corresponder um fato empírico. Existindo correspondência com os fatos, ambos os enunciados são verdadeiros420.
Obviamente que, em primeiro lugar, um pensamento que pressupõe que há qualidades valorativas que representam um âmbito próprio de objetos e, também, que supõe que esses objetos são acessíveis a um conhecimento direto, destituído de caráter empírico, nem analítico, e que podem ser mais bem descritos como um sentimento de valores ou experiência de evidências, deve ser classificada como, no mínimo,intuicionista421. O intuicionismo não tem, entendemos, mínimas condições de fornecer nenhum critério definitivo para evidências corretas ou equivocadas, verdadeiras ou falsas – separando-se de vez de uma tentativa de postura ou rigor científico. Na falta de um critério melhor, é possível equiparar o intuicionismo a uma posição subjetivista. Esse argumento epistemológico tem consequências para as teses ontológicas do ser dos valores. É dizer, ainda que impossibilidade de que algo seja conhecido com certeza intersubjetiva não constitui ainda um argumento contra a sua existência, tal impossibilidade tem o condão de negar a possibilidade de fundamentar uma teoria científica a partir de sua existência422.
A teoria dos princípios de Alexy almeja que, a partir da interpretação das teses valorativas do tribunal que sugerem uma teoria valorativa menos marcada e, assim, menos vulnerável, É possível aduzir quer uma tal teoria é obtida quando se pressupõe que valores são critérios de valoração, os quais, como as normas em geral, ou são válidos, ou não são. Tanto a validade desses critérios quanto as valorações que a partir deles são póssíveis não são objetos de alguma forma de evidência, mas uma questão de fundamentação. A fundamentação depende do tipo de validade de que se trata: jurídica, social ou ética. Desta forma, descartando-se as suposições ontológicas e epistemológicas questionáveis, Alexy se vê livre das objeções filosóficas discorridas423.
420
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.156.
421
Se expressões como bom ou devido não podem ser definidas mediante expressões empíricas, pode-se supor que expressam outras propriedades ou relações não empíricas. Essa é a tese do intuicionismo. ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. 2ª edição.
São Paulo: Landy, 2005, p.61.
422
Corroborando neste sentido: a sede definitiva de todo valor a priori (e também do moral) é o conhecimento
valorativo ou respectivamente a percepção valorativa que é elaborada através do sentimento, da preferência, e
por útlimo, do amor e do ódio. SCHELER, Max. O formalismo na ética e no pensamento material. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.87.
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.157. Há muitos argumentos contra o intuicionismo. É provável que o mais forte seja este: dado que diferentes pessoas respondem de modos diferentes à mesma evidência, a teoria falha ao não fornecer nenhum critério para
148 As objeções metodológicas são mais perigosas. Isso porque quando o julgador faz referências a valores e a uma ordem deles, ele se afasta dos postulados da fundamentação racional. Tomar o direito por valores destruiria, então, a transparência da decisão judicial e conduziria a tomada do direito ao que Alexy sintetizou comoas mãos de arcanos da interpretação constitucional424, sendo que as decisões sobre colisões com sopesamentos, intimamente decididas por convicções e outros fatores extrajurídicos, seriam camufladas com um revestimento de uma aparência racional e carentes de uma real fundamentação. É dizer, na prática, que o a utilização de valores e de sopesamentos seria uma fórmula de ocultar o decisionismo judicial e interpretativo.
As objeções metodológicas visam derrubar principalmente duas concepções: a daexistência de uma ordem hierárquica de valores e a do sopesamento. As objeções contra a possibilidade de uma ordem hierarquizada de valores são procedentes até mesmo na opinião de Alexy, simplesmente porque a tentativa de conceber tal ordem esbarra, de plano, no problema de quais valores deverão ser ordenados com base nessa hierarquia e como deve ser delimitada a classe desses valores. Somente a impossibilidade de se estabelecer uma correção ou até mesmo um consenso sobre os valores já impede a concepção desta ordem. Ainda, é impossível extrair, empiricamente, quais valores são relevantes ao direito ou que estejam presentes na Constituição, de maneira completa e fechada. Tal lista de valores, segundo Alexy, acerca dasquais todos estejam de acordo, seria praticamente impossível de estabelecer. Isso já é suficiente para colocar em dificuldades o conceito de ordem hierarquizada de valores e maiores explorações neste sentido foge do escopo do presente trabalho425.
Isso basta para afirmar que é impossível uma ordenação dos valores ou princípios que, em todos os casos e de forma intersubjetivamente cogente, defina a decisão no
distinguir as corretas das falsas, as autênticas das não-autênticas. Mas a teoria tem de prover esses critérios se desejar que sua proposição tenha estabelecido a possibilidade do conhecimento objetivo e da verdade moral no campo da ética. Na ausência desses critérios para escolher entre as alternativas, o intuicionismo chega ao mesmo resultado do subjetivismo ético. Por mais bem fundamentadas que as objeções do intuicionismo contra o naturalismo possam ser, ele é um teoria igualmente insustentável. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação
jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005,
p.62.
424
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.158.
425
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.159 Ainda mais difícil que o problema da identificação daquilo que deve ser ordenado são os problemas relativos à ordenação em si mesma. É fácil perceber que uma ordenação abstrata de valores constitucionais, não importa se cardinal ou ordinal, é inaceitável. (...)Uma tal hierarquia não apenas contradiria a correta constatação do Tribunal, segundo a qual nenhum dos dois valores pode ter pretensão a uma precedência abstrata, ela teria também consequências fatais. Carl Schmitt chama tal desdobramento de tirania dos valores: a partir da lógica dos valores, é sempre correto que o maior preço nunca é demasiadamente alto para o valor máximo, e tem que ser pago. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.160.
149 âmbito do direito. A impossibilidade de tal ordenação rígida, entretanto, não implica a impossibilidade de uma ordenação flexível e, sobretudo, não diz nada contra o conceito de
sopesamento, um dos nervos centrais da teoria de Alexy e decorrente da própria ideia de
Dworkin da dimensão do peso. Uma ordenação flexível por meio de uma rede de decisões concretas sobre preferências é obtida por meio da jurisprudência, intimamente ligada com o conceito de sopesamento426. Essa ordenação mesma é fator corroborante para a concepção da norma jurídica contida no precedente como uma norma de adjudicação, o que será feito mais adiante.
Contra a ideia de sopesamento é muitas vezes levantada a objeção de que ela não é um modelo aberto a um controle racional. O sopesamento, desta monta, ficaria sujeito ao arbítrio daquele que sopesa. Onde começa o sopesamento terminaria o controle por meio de normas e métodos. Ele abriria espaço para o subjetivismo e o decisionismo dos juízes. Essas objeções são procedentes se com elas se quiser dizer que o sopesamento não é um procedimento que conduza, em todo e qualquer caso, a um resultado único e inequívoco. Mas elas não são procedentes quando daí se conclui que o sopesamento é um procedimento não racional ou irracional.
Se o sopesamento se resumisse à formulação de tal enunciado de preferências e, com isso, à determinação das regras relacionada ao caso – que decorre desse enunciado, o sopesamento, de fato, não representaria um procedimento racional. O intérprete teria tão somente a possibilidade de seguir suas concepções subjetivas. Não seria possível em falar em sopesamentos corretos ou equivocados.
No entanto, a tal modelo decisionista de sopesamento pode ser contraposto um modelo fundamentado. Em ambos os modelos o resultado do sopesamento é um enunciado de
preferência condicionada. No modelo decisionista a definição do enunciado de preferência é
resultado de um processo psíquico não controlável racionalmente. O modelo fundamentado, por sua vez, distingue entre o processo psíquico que conduz à definição do enunciado de preferência e sua fundamentação. Isso equivale à frequentemente citada diferenciação entre o processo de descoberta e o processo de justificação. Com isso, segundo Alexy, o problema da racionalidade do sopesamento leva-nos à questão da possibilidade de fundamentação racional de enunciados que estabeleçam preferências condicionadas entre princípios colidentes.
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150 Contudo, cabe ainda a ressalva de que, mesmo com a fundamentação, o sopesamento admite uma fundamentação racional em ambos os sentidos, o que ainda mutila parcialmente sua capacidade de objetividade. Alexy não consegue se furtar, portanto, à crítica do subjetivismo427.
De acordo com a lei de colisão, dos enunciados de preferências condicionadas decorrem regras que, diante de determinadas condições, cominam a consequência jurídica do princípio prevalente. Tais regras são chamadas de regras de decisão e são os precedentes. Nesse sentido, a fundamentação de enunciados de preferências é uma fundamentação de regras relativamente concretas, que devem ser atribuídas às disposições de direitos fundamentais. Tais regras de decisão, ainda, são normas de direitos fundamentais atribuídas, conforme visto anteriormente.
Para sua fundamentação podem ser utilizados todos os argumentos possíveis na argumentação constitucional. Dentre eles, destaca Alexy, estão os cânones da interpretação e argumentos dogmáticos, precedentes, argumentos práticos e empíricos em geral, além de formas específicas de argumentação jurídica428. Nesses termos, a fundamentação de um enunciado de preferências condicionadas não é diferente da fundamentação de regras semânticas criadas para tornar conceitos vagos mais precisos.
Resta claro, portanto, que, para Alexy, o precedente fica relegado a mero instrumento de argumentação: seria o modo mais apropriado de enxerga-lo hoje, levando-se em consideração as premissas da atual jurisdição constitucional?O que foi dito acerca da utilização de argumentos jurídicos gerais ainda não diz respeito ao que há de específico na fundamentação de enunciados de preferências. A existência de argumentos relacionados especificamente ao sopesamento é sugerida por formulações do Tribunal, tais como quanto mais a intervenção legal afetar as manifestações elementares da liberdade da ação humana, tanto mais cuidadoso deve ser o sopesamento das razões contrárias à pretensão elementar de liberdade dos cidadãos. Essas manifestações fazem referência a uma regra que é constitutiva para os sopesamentos do Tribunal, que pode ser formulada da seguinte forma: quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro. O sopesamento decorre, é dizer, da própria natureza dos princípios.
427
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.164-165.
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151 Segundo a lei do sopesamento, a medida permitida de não satisfação ou de afetação de um princípio depende do grau de importância da satisfação do outro. Na própria definição do conceito de princípio, com a cláusula dentro das possibilidades jurídicas, aquilo que é exigido por um princípio foi inserido em uma relação com aquilo que é exigido pelo princípio colidente. A lei de colisão expressa em que essa relação consiste. Ela faz com que fique claro que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo ou de forma absoluta e que só é possível falar em pesos relativos a um determinado caso concreto – condições429.
As ideias que estão por trás da lei do sopesamento podem ser ilustradas com o auxílio de curvas de indiferença, como aquelas que são utilizadas nas ciências econômicas. Uma curva de indiferença é um meio para representar a relação de substituição de bens.
Mas curvas de indiferença como essa não são diretamente equivalentes à lei do sopesamento. A lei do sopesamento aponta, em primeiro lugar, para a importância da satisfação do princípio colidente e formula, em segundo lugar, um dever. A curva apresentada, por sua vez, apenas descreve as substituições que são indiferentes para um determinado intérprete. O traço da curva expressa o quão importante é, para ele, o
Princípio1em relação ao Princípio2. Outro intérprete pode ter outra concepção acerca dessa importância relativa430.
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.168.
430
152 O sopesamento constitucional não diz respeito à importância que alguém confere ao Princípio1 ou Princípio1, mas à definição de qual deve ser a importância que se deve conferir a ambas. O sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve como se deve sopesar. Portanto, a lei do sopesamento é formulada como uma regra, que prescreve a definição de curvas de indiferença corretas – ou importâncias relativas corretas. Nesse sentido, diante das curvas de indiferença dos tipos apresentados acima, a lei do sopesamento deve ser inserida em um metanível, representada pela curva de indiferença de segundo nível.
Curvas de indiferença fazem com que fiquem claras as ideias que estão por trás
da lei do sopesamento, ainda que não ofereçam um procedimento decisório definitivo431. Aqui interessam apenas sopesamentos no sentido de atribuições de pesos a princípios, ou seja, interessa apenas aquilo que é exigido pela máxima da proporcionalidade em sentido estrito. No âmbito de um enfoque indiferente, a estrutura do exame da necessidade pode ser representada como o auxílio do critério deeficiência de Pareto. De acordo com esse critério – o ótimo de Pareto –,Princípios1são preferíveis a Princípios2 se, com a passagem de um para o outro, nenhum dos envolvidos teriam sua situação piorada em relação à situação anterior e ao menos um dos envolvidos teria sua situação melhorada. De acordo com a lei do sopesamento – que corresponde à curva de indiferença de segundo nível, a decisão acerca da correção
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153 desses sopesamentos deve ser tomada com base nos graus de importância da satisfação de um princípio e de satisfação/não satisfação do outro432.
O modelo fundamentado apresentado aqui evita uma série de dificuldades que estão frequentemente associadas ao conceito de sopesamento. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas, ao qual, de acordo com a lei de colisão, corresponde uma regra de decisão diferenciada. Do próprio conceito de princípio decorre a constatação de que os sopesamentos não são uma questão de tudo ou nada, mas uma tarefa de otimização. Nesse sentido, o modelo de sopesamento aqui defendido é equivalente ao assim chamado princípio da concordância prática. Ainda que o sopesamento em si não estabeleça um parâmetro com auxílio do qual os casos possam ser decididos de forma definitiva, o modelo de sopesamento como um todo oferece um critério, ao associar a lei de colisão à teoria da argumentação jurídica racional. A recorrente objeção do irracionalismo já foi refutada. Já a tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a decisões particulares é, no mínimo, equivocada. À medida que as decisões de sopesamentos são decisões judiciais, torna-se claro que elas são proferidas, em geral, para a solução de casos particulares. Mas, com base nessas decisões e nos termos da lei do sopesamento, é sempre possível formular uma regra. Por conseguinte, nada há de inconciliável entre o sopesamento no caso particular e sua universalidade. No modelo aqui defendido, ambos estão associados. Também não é procedente a objeção segundo a qual, no limite, o sopesamento nada mais é que uma palavra contra a outra. Um princípio contraposto a outro princípio, e a consequência é aquilo que é previsto na lei de colisão e de sopesamento. Alexy responde, portanto, às críticas metodológicas433.
No âmbito da fundamentação dos enunciados sobre intensidades de afetação e sobre a importância da realização de princípios colidentes, tornam-se relevantes argumentos empíricos que digam respeito às peculiaridades do objeto da decisão, bem como às consequências das possíveis decisões. E a lei de colisão demonstra que o sopesamento conduz a uma dogmática diferenciada dos diferentes direitos fundamentais: nos casos de colisão é necessário definir uma relação condicionada de preferência. A ela corresponde uma regra de grau de concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da jurisprudência e de propostas de sopesamento aceitas pela ciência do direito, surge, com o passar do tempo, uma
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.171.
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154 rede de regras concretas atribuídas às diferentes disposições de direitos fundamentais, as quais representam uma importante base e um objeto central da dogmática434.
Permanece a objeção ligada à segurança jurídica. Também aqui é necessário fazer referência à carência de alternativas aceitáveis, que poderiam garantir uma maior medida de segurança jurídica que o modelo de regras e princípios435. (Uma alternativa seria o reconhecimento do precedente como norma jurídica e a visão do Direito enquanto sedimentação). O modelo de regras e princípios não tem apenas o nível dos princípios, mas também o nível das regras. Mais adiante será demonstrado que a segurança jurídica que pode ser criada no nível das regras tem como base não somente a exigência elementar de respeito ao teor literal do texto constitucional e à vontade do legislador constituinte, mas sobre também à força dos precedentes do Tribunal436.
Passamos nesse momento a abordar a objeção relacionada à segurança jurídica, usando primeiramente a figura dworkiniana do juiz Hércules, enfrentando novamente o paradigma por meio da reconstrução habermasiana do direito.
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.177.
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Uma alternativa seria o reconhecimento do precedente como norma jurídica e a visão do direito enquanto