A atividade administrativa de fomento pode ser definida como:
Aquela atividade da Administração Pública que pretende a satisfação de necessidades coletivas e o alcance dos fins do Estado de maneira indireta e mediata, mediante a participação voluntária dos particulares, que desenvolvem, por si mesmos, atividades tendentes a esse objeto, as quais são protegidas e estimuladas pela Administração por diversos meios, dos quais estão excluídas todas as formas de coação47.
44 PAES, J. (2006), p. 128.
45 Ibidem, p. 133: “Carlos Antônio da Silva definiu redes como ‘sistemas organizacionais capazes de
reunir indivíduos e instituições, de forma democrática e participativa, em torno de objetivos e/ou temáticos comuns’. Estruturas flexíveis e cadenciadas, as redes se estabelecem por relações horizontais, interconexas e em dinâmicas que supõem o trabalho colaborativo e participativo. As redes se sustentam pela vontade e afinidade de seus integrantes, caracterizando-se como um significativo recurso organizacional, tanto para as relações pessoais quanto para a estruturação social”.
46 A responsabilidade social pode ser compreendida como o compromisso que a pessoa jurídica ou
física tem com os valores da sociedade por meio de atos e atitudes que afetem positivamente ou ajudem na construção da cidadania, com base em valores éticos e morais.
47 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. Coleção: Temas de Direito Administrativo. Direção:
É importante destacar que o fundamento das atividades de fomento repousa na atuação de entidades privadas voltada aos interesses públicos e, por esta razão, devem ser estimuladas e subsidiadas pela Administração48.
Cabe mencionar que, por intermédio da atividade de fomento, o Estado deve estimular a atividade destas entidades dentro de rigorosos limites de razoabilidade e excepcionalidade, sob pena desta ação configurar, de um lado, privilégio injustificado em favor de alguns grupos sociais e, de outro, pretender manter a sociedade sob a dependência constante do Poder Público49.
O fomento legítimo e justificado é aquele que visa a promover ou a estimular atividades que tendem a favorecer o bem-estar geral. Se a finalidade do bem-estar geral não é detectável com clareza a atividade de fomento apresenta-se como ilegítima, injustificável e discriminatória50.
Analisando o conceito da atividade de fomento, cabem algumas considerações acerca de suas características. Por tratar-se de atividade administrativa, o fomento deve estar direcionado ao alcance de finalidades de interesse público, à satisfação das necessidades coletivas e à obtenção dos fins do Estado. A atividade de fomento procura a satisfação de tais fins pelas ações dos particulares, mediante a sua proteção e promoção com o emprego de diferentes meios, excluída qualquer forma de intervenção coativa. A determinação concreta das atividades particulares que devem ser fomentadas é uma questão política de conveniência e oportunidade e as atividades dos particulares são prestadas por própria decisão destes, agindo como colaboradores voluntários da Administração Pública51. 48 ROCHA, S. (2003), p. 16. 49 Ibidem, p. 17. 50 Ibidem, p. 20. 51 Ibidem, p. 20-21.
É indispensável lembrar que as atividades de fomento não configuram uma prestação obrigatória da Administração, são meramente facultativas, de modo que o fomento pode ser pretendido ou solicitado por seus possíveis beneficiários, mas não exigido juridicamente.
A atividade de fomento se submete ao regime jurídico administrativo e se conforma aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, da indisponibilidade pela Administração dos interesses públicos, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, além da motivação, da igualdade e da finalidade.
A atividade de fomento deve sempre buscar incentivar ou preservar uma atividade privada que satisfaça necessariamente um interesse geral, de modo a assegurar o respeito aos princípios da impessoalidade e da igualdade, o que pressupõe a determinação de critérios para escolha dos beneficiários, tendo por base, necessariamente, o interesse público perseguido com a ajuda econômica52.
O fomento pode efetuar-se por diversos meios e formas e classificados: a) A partir do critério da forma de atuação sobre a vontade do particular: em
positivo e negativo.
b) Segundo as vantagens outorgadas aos particulares: em honoríficos, econômicos e jurídicos.
O fomento positivo objetiva que os particulares iniciem, prossigam, acentuem ou levem a termo, de maneira determinada, certas atividades, mediante o oferecimento pela Administração de vantagens, prestações ou bens.
O fomento negativo visa dificultar ou desestimular os particulares que desenvolvam atividades que a Administração deseja diminuir ou fazer cessar por considerá-las contrárias ao interesse geral53.
O fomento honorífico busca promover ou acentuar o exercício de certas atividades dos particulares, mediante a outorga de títulos, distinções, condecorações, que atuam sobre o conceito e o sentimento de honra.
O fomento econômico busca proteger, promover ou acentuar o exercício de certas atividades dos particulares mediante determinadas vantagens patrimoniais. Classifica-se em real ou financeiro. Os meios reais são aqueles que consistem na prestação ou dação de coisas ou serviços da Administração aos particulares, sem encargos para estes, que os recebem ou os utilizam nessas condições. Os meios financeiros consistem em ajuda ou vantagens financeiras dadas pela Administração aos destinatários da atividade de fomento e podem ser diretos ou indiretos. Pelos meios financeiros diretos, a Administração desembolsa dinheiro ou títulos em favor de pessoas ou entidades que deseja fomentar; os meios financeiros indiretos consistem na privação por parte da Administração do ingresso de receita em seu Tesouro com base em isenções normativamente estabelecidas com o fim de fomentar determinada atividade. Dentre os meios econômicos de fomento, a subvenção54 é a mais utilizada55.
Os meios jurídicos de fomento configuram a outorga de uma condição privilegiada a determinadas pessoas que, indiretamente, cria diversas vantagens econômicas. Esses meios atuam sobre a condição jurídica dos particulares fomentados e consistem em situações de vantagens ou privilégios desse caráter,
53 ROCHA, S. (2003), p. 21-22.
54 O elemento tipificante da subvenção consiste na atribuição gratuita, sem a obrigação de restituir, de
uma soma em dinheiro ou de outro bem economicamente valioso.
que dão ao lugar a que o particular chegue a se beneficiar pela utilização ou emprego dos meios jurídicos excepcionais56.
São exemplos de instrumentos jurídicos da atividade de fomento: as subvenções e auxílios; a outorga de títulos; os contratos de gestão, convênios e termos de parceria.
De acordo com a Lei n.º 4.320/64 (art. 12, § 3º) e Decreto n.º 93.872/86 (art. 58 a 66), a cooperação financeira da União à entidade privada far-se-á mediante subvenção, auxílio ou contribuição57. A subvenção destina-se a cobrir despesas de custeio e podem ser de duas espécies: a social e a econômica. A subvenção social é concedida a instituições públicas ou privadas, sem fins lucrativos, de caráter assistencial ou cultural, independentemente de legislação especial, na hipótese de ser mais econômico para o Estado conceder os recursos à iniciativa privada do que prestar diretamente os serviços. Para receber esta espécie de subvenção, a entidade deverá dispor de patrimônio ou renda regular, a fim de demonstrar que suas atividades não serão executadas com recursos exclusivos do Poder Público; por outro lado, os recursos próprios não poderão ser suficientes à manutenção ou ampliação de seus serviços, de modo a comprovar a necessidade do recebimento da subvenção.
A subvenção econômica também serve para atender às despesas de custeio operacional das beneficiadas com fins lucrativos, nos casos em que houver autorização legislativa específica. Pressupõe que a instituição esteja regularmente constituída e cumprindo suas obrigações fiscais.
O auxílio e as contribuições servem para custear despesas de capital. A diferença entre auxílio e contribuições diz respeito ao diploma legislativo: o auxílio
56 ROCHA, S. (2003), p. 27. 57 Ibidem, p. 35-36.
deriva diretamente da lei de orçamento, enquanto a contribuição será prevista em lei especial.
A concessão de títulos jurídicos especiais58 a entidades privadas tem como escopo a certificação, a padronização e o controle jurídico. A titulação atribui uma qualidade à pessoa jurídica que a recebe, o que permite diferenciá-la das demais pelo regime jurídico a que estará submetida, que inclui mecanismos de controle sobre as atividades das referidas entidades. A concessão de títulos pela Administração aos entes também é uma forma de fomento, na medida em que, a partir da nova qualificação, estes entes possam gozar de benefícios econômicos diretos e indiretos. Estes títulos são de três ordens: utilidade pública, organização social59 e sociedade civil de interesse público.
A outorga do título de utilidade pública60, no âmbito federal, é disciplinada pela Lei n.º 91/35 e regulamentada pelo Decreto n.º 50.517/61. As pessoas jurídicas devem provar ter personalidade jurídica, estar em efetivo funcionamento, servir desinteressadamente à coletividade e não remunerar os cargos e sua Diretoria. Depreende-se disto que a lei pretendia conferir o título àquelas entidades que prestam serviços ou desenvolvem atividades consideradas de relevante valor social, sem ânimo de lucro. A outorga se formaliza por ato do Ministro da Justiça (Decreto n.º 3.415/00).
Os efeitos jurídicos derivados da obtenção do título de utilidade pública foram disciplinados por inúmeras leis e podem ser resumidos: possibilidade de oferecer dedução fiscal no Imposto de Renda em doações de pessoas jurídicas; ter acesso a subvenções e auxílios da União e suas autarquias; e a possibilidade de realizar
58 ROCHA, S. (2003), p. 55-56.
59 Vide capítulo 3 desta dissertação. Ali também serão analisadas, ainda que superficialmente, as
características mais relevantes do termo de parceria e do convênio.
sorteios, desde que autorizados pelo Ministério da Justiça. Muitas vezes o titulo de utilidade pública é pressuposto para a obtenção de outro título ou direito (ex. obtenção de isenção da contribuição patronal devida ao INSS).