Quando foi abordado o tópico “Jurisdição” no início deste trabalho, exatamente no item 2.2.1, destacou-se o sistema de jurisdição una adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, segundo o qual compete ao Poder Judiciário a última palavra nos litígios, seja entre particulares, seja entre o particular e o Poder Público. O contencioso administrativo, no entanto, existe como jurisdição anômala – ou meio de solução alternativa de litígios - e funciona de forma similar ao Poder Judiciário, com uma estrutura que lembra em tudo a fixada na Constituição Federal e no Código de Processo Civil para seu funcionamento. Um dos instrumentos comum a ambos – Poder Judiciário e administração judicante ou contencioso administrativo – é exatamente a possibilidade de enunciar súmulas, nas quais estariam consubstanciadas suas decisões reiteradas e uniformes.
O Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ato aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda nº 256, de 22 de junho de 2009, prevê em seus arts. 72 a 74200 a edição de súmulas, de observância obrigatória por seus membros, as quais
199 “COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA – ALCANCE – Em matéria tributária a chamada “coisa
julgada” tem limites: 1) Tratando-se de Mandado de Segurança, a eficácia da coisa julgada deve ficar restrita ao período de incidência que fundamentou a busca da tutela jurisdicional, não se aplicando, portanto, às relações futuras, relações continuativas; 2) Tratando-se de Ação Declaratória de inexistência da Relação Jurídica pesam contra a perenidade da decisão: a) a alteração superveniente da legislação (art. 471, I, do Código de Processo Civil); e b) a superveniência da Declaração de Constitucionalidade, exarada pela Suprema Corte”. (Acórdão 1º Conselho de Contribuintes/7ª Câmara/Acórdão 107-07049 em 19/03/2003. Publicado em: 10.12.2003).
200 Os dispositivos estão a seguir transcritos: “Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão
substanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF”. (...) “Art. 73. A proposta de súmula será de iniciativa de conselheiro do CARF, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou do Secretário da Receita Federal do Brasil”. (...) “Art. 74. O enunciado de súmula poderá ser revisto ou cancelado por proposta do Presidente do CARF, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, do Secretário da Receita Federal do Brasil, de Presidente de Confederação representativa de categoria econômica de nível nacional, habilitadas à indicação de conselheiros,ou de Presidente das centrais sindicais, esse último limitado às matérias relativas às contribuições previdenciárias de que trata o inciso IV do art. 3º”.
consolidarão decisões reiteradas e uniformes do mesmo órgão. O Ministro da Fazenda pode atribuir a tais súmulas efeito vinculante para toda a Administração Tributária federal, nos termos do art. 75201 do mesmo regimento. O art. 76202 do mesmo ato estabelece ainda a uniformização de decisões divergentes das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), o que compete ao pleno da própria CSRF, através de resolução.
Para ilustrar a incompatibilidade entre as súmulas de um e outro órgão, cabe comparar a Súmula nº 411203 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe ser devida a correção monetária incidente no creditamento do IPI quando o Fisco resiste ilegitimamente ao seu aproveitamento por parte do contribuinte, com a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que é favorável à Fazenda Nacional204.
A Portaria CARF nº 106/2009 consolidou e renumerou, em seu Anexo III, as Súmulas dos antigos Conselhos de Contribuintes e do atual CARF. As súmulas assim consolidadas passaram a se denominar Súmulas do CARF. É importantíssimo tal efeito conferido às sumulas administrativas: observância obrigatória por parte dos órgãos de julgamento administrativo.
Para demonstrar com exemplos práticos o entendimento do CARF em relação à matéria discutida no presente trabalho – nulidades no processo administrativo fiscal – cabe apresentar, a seguir, o teor da Súmula CARF nº 21, a qual trata da nulidade de lançamento por vício formal, em contraposição às Súmulas CARF nº 6 e 7, que mantêm o lançamento nas hipóteses que identifica:
Súmula CARF nº 21 – É nula, por vício formal, a notificação de lançamento que não contenha a identificação da autoridade que a expediu.
Súmula CARF nº 6 – É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte.
201 O art. 75 está assim redigido: “Art. 75. Por proposta do Presidente do CARF, do Secretário da Receita Federal do
Brasil ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou de Presidente de Confederação representativa de categoria econômica de nível nacional, habilitadas à indicação de conselheiros, o Ministro de Estado da Fazenda poderá atribuir à súmula do CARF efeito vinculante em relação à administração tributária federal”.
202 Assim dispõe o referido dispositivo: “Art. 76. As resoluções do Pleno, previstas no art. 10, com vista à
uniformização de decisões divergentes das turmas da CSRF, poderão ser provocadas pelo: I - Presidente e pelo Vice- Presidente do CARF; II - Procurador-Geral da Fazenda Nacional; III - Secretário da Receita Federal do Brasil; IV - Presidente de Confederação representativa de categorias econômicas de nível nacional e de central sindical, habilitadas à indicação de conselheiros na forma do art. 28”.
203 A redação da Súmula nº 411 do STJ é a seguinte: “É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há
oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco”.
204 Esta conclusão se depreende dos seguintes julgados da CSRF, todos disponíveis no sítio do CARF na Internet:
Súmula CARF nº 7 – Ausência da indicação da data e da hora de lavratura do auto de infração não invalida o lançamento de ofício quando suprida pela data da ciência.”
Como se depreende da lista de súmulas administrativas já expedidas pelo CARF205, o objetivo maior da Administração Tributária ao enunciar suas súmulas é divulgar e difundir o seu entendimento sobre as diversas matérias para as quais já há entendimento pacífico, evitando assim sejam os contribuintes surpreendidos em suas demandas junto àquele órgão de julgamento administrativo de segunda instância – e instância especial.
Juarez Freitas (2004, pp. 150-159), ao analisar o controle dos atos administrativos, levanta a necessidade de a Administração Pública acatar as decisões judiciais iterativas e pacificadas. Explica que “o Direito vivo é bem mais do que a lei”, sendo materializado, em última instância, pelo Poder Judiciário, o qual atua em nome da sociedade que o legitima. Demonstra que a Administração não pode continuar cometendo – ou deixando de praticar – atos administrativos com fundamento em lei considerada inconstitucional, assim declarada pela via do controle concentrado de constitucionalidade. Entende ainda que tal prática deve ser adotada também em sede difusa, por carência de manifestação suspensiva do Senado, nas hipóteses em que o Poder Judiciário já tiver posição iterativa e consolidada. Defende a emissão rápida de súmulas administrativas que conformem o acatamento dos precedentes judiciais. Rechaça o art. 77 da Lei nº 9.430/96206 que tornou apenas facultativo, mas não obrigatório, o regramento das hipóteses em que a Administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF, possa abster-se de constituí- los, bem como retificar o seu valor ou declará-los extintos, de ofício, e, ainda, formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas.
205 O CARF já expediu 45 (quarenta e cinco) súmulas, sendo 21 (vinte e uma) delas em sessões realizadas nos dias 8 a
10 de dezembro de 2009, conforme Relatório CARF 2009, disponível no sítio do CARF na Internet. A lista de súmulas também está disponível no sítio do CARF na Internet.
206 O referido dispositivo tem a seguinte redação: “Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em
que a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: – I abster-se de constituí-los; II – retificar o seu valor ou declará-los extintos, de ofício, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em divida ativa; III – formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais”.
É importante lembrar que o art. 50, VII207 da Lei nº 9.784/1999 admite que a administração pública não aplique jurisprudência firmada sobre a questão, obrigando, neste caso, a mesma administração a explicitar, de forma clara e congruente, a motivação que a levou a assim agir. Na prática do processo administrativo, como já visto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais edita súmulas administrativas, de observância obrigatória no âmbito da administração tributária. A PGFN, por sua vez, vem observando criteriosamente o comando do art. 77208 da Lei nº 9.430/1996, acrescentando à lista de matérias que permitem desistência de eventuais recursos e abstenção de constituição do crédito tributário novos itens que são assim reconhecidos pela jurisprudência.
A Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006 estabeleceu regras quanto à edição, à revisão e ao cancelamento de súmulas vinculantes, as quais podem ser adotadas pelo STF por autorização contida no art. 103-A209 da Constituição Federal, dispositivo introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Finalmente cabe lembrar que o parágrafo terceiro do art. 103-A210 da Constituição Federal introduziu novo instrumento de controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração Pública: trata-se da reclamação administrativa contra decisão que contrarie ou aplique indevidamente uma súmula vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Ao acolher a reclamação, o STF anula o ato administrativo, determinando que outro seja praticado. Trata-se de outro instrumento a disposição tanto da Administração Tributária como do contribuinte para
207 O art. 50, VII da Lei nº 9.784/1999 tem a seguinte redação: “Os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;”.
208 O dispositivo tem a seguinte redação: “Art. 77. Fica o Poder Executivo autorizado a disciplinar as hipóteses em que
a administração tributária federal, relativamente aos créditos tributários baseados em dispositivo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, possa: I – abster-se de constituí-los; II – retificar o seu valor ou declará-los extintos, de ofício, quando houverem sido constituídos anteriormente, ainda que inscritos em dívida ativa; III - formular desistência de ações de execução fiscal já ajuizadas, bem como deixar de interpor recursos de decisões judiciais”.
209 O dispositivo constitucional está assim redigido: “Art. 103-A . O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.
210 Este dispositivo tem a seguinte redação: “§ 3º. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula
aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”
reverter decisões terminativas na esfera administrativa, assim definidas no art. 42211 do Decreto nº 70.235/72.