Novamente, tomam-se como parâmetros as assertivas apresentadas no início deste capítulo. A maior discussão no julgamento girou em torno justamente da configuração dos direitos. Houve uma clara divisão entre ministros que consideraram uma construção baseada em regras e ministros que consideraram uma construção baseada em princípios. O Min. Ayres Britto, por exemplo, rechaçou explicitamente que a liberdade de imprensa assumisse na Constituição brasileira a forma de mandamentos de otimização. Ao contrário, eles seriam liberdades com posição preferencial. Ao contrário, o Min. Gilmar Mendes considerou que havia uma reserva legal qualificada e, portanto, a possibilidade de que o legislador pudesse restringir esse direito para garantir outros direitos constitucionais de igual relevância.
O julgamento demonstra claramente que a configuração dos direitos é um pressuposto para o uso da proporcionalidade. Para o Ministro Ayres Britto, o Constituinte já havia feito a ponderação ao positivar a garantia da liberdade de imprensa, de forma que todo o seu trabalho envolveu definir o conteúdo do direito passível de regulamentação e não passível de regulamentação, bem como os limites constitucionais do direito. O Min. Celso de Mello apresentou uma posição ambígua, que conjugou tanto a existência de limites apriorísticos (proibição do hate speech), quanto a possibilidade de que o Judiciário ponderasse os valores constitucionais nos casos concretos. Como visto no capítulo 3, essa posição possui a incoerência de conjugar a existência de limites imutáveis com colisão de direitos. Finalmente, a posição do Min. Gilmar Mendes possibilitou a colisão de direitos e, consequentemente, o
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uso da proporcionalidade, explicando em sua manifestação que não atribuir primazia a direitos “é a premissa básica, de modo que a ponderação se faz a partir do caso concreto”.344
Observe-se, ademais, que a discussão em torno da possibilidade ou não de atuação do legislador sobre o tema remete o julgamento às considerações feitas no capítulo 3 sobre regulamentações de direitos como limitações ou não. Para o Min. Ayres Britto, qualquer regulamentação configuraria uma violação do direito, enquanto o Min. Joaquim Barbosa aceitou o desenvolvimento do direito como uma limitação legítima.
Em relação à hipótese de aplicação, os Ministros parecem ter trabalhado mais com a ideia de ponderação do que o princípio da proporcionalidade em sua inteireza. Consideraram que era necessário conciliar os princípios colidentes, mas não discutiram explicitamente a adequação ou a necessidade da Lei de Imprensa. É possível interpretar que a corrente vencida vislumbrou na manutenção dos dispositivos da lei uma forma menos restritiva de garantir a liberdade de imprensa, uma vez que a lei fixaria parâmetros mínimos para proteger os meios de comunicação do casuísmo dos tribunais. De qualquer forma, essa e outras análises não foram explicitamente formuladas no julgamento, que, ao mencionar a necessidade de conciliar o conflito, restringiu-se apenas a uma ponderação dos valores envolvidos (proporcionalidade em sentido estrito).345
Quanto à estrutura da proporcionalidade, não se mencionou o número de etapas nem quais seriam as etapas da operação. Em verdade, a Corte manifestou-se sobre a última das etapas, de ponderação dos valores constitucionais envolvidos, sem dar pistas dos outros testes.
Finalmente, em relação aos valores que nortearam os votos dos ministros, ficou evidente que a liberdade de expressão e de imprensa foi tida como um valor de elevada importância. Subjacente a essa valoração, estiveram concepções diferentes sobre o papel do Estado e da sociedade civil no controle da imprensa, com ministros se posicionando pelo total afastamento do controle estatal e da autorregulação do mercado de ideias, e outros ministros se posicionando pela intromissão do Estado para assegurar maior liberdade de imprensa.
No entanto, o fortalecimento da liberdade de expressão parece ter gerado uma situação inusitada. Para que houvesse uma séria colisão de direitos fundamentais, o Min. Menezes
344 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 130/DF, p. 274.
345 Vale mencionar a existência de mais um sentido para o princípio da proporcionalidade constante no voto. Trata-se do direito de resposta “proporcional ao agravo”, no sentido de um direito de resposta que equivalesse, em grandeza, à lesão causada pela manifestação ilegal na imprensa.
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Direito afirmou que haveria conflito entre liberdade de imprensa e dignidade da pessoa humana (representando os direitos de personalidade). Mesma afirmação foi feita pelo Min. Cezar Peluso. Tal fundamentação parece ter sido feita para criar um conflito de valores de peso semelhantes, mas foi bem criticada pela Min. Cármen Lúcia, que explicitou a origem da liberdade de expressão também no princípio da dignidade da pessoa humana.
O julgamento da Lei de Imprensa demonstra como as diferentes construções de direitos conduzem ou não ao uso da proporcionalidade. Também demonstra que a ponderação de valores constitucionais fica aquém da proporcionalidade tal como conhecida pelos germânicos, não tendo havido menção explícita à adequação e à necessidade da lei. Trata-se de uma expediente equivocado, uma vez que o Tribunal passa diretamente à etapa de apreciação das condições jurídicas sem transitar pelas etapas de apreciação das circunstâncias fáticas, que não foram trazidas no julgamento.
Em síntese, houve uma divergência em relação à configuração dos direitos envolvidos. Para quem entendeu que a liberdade de imprensa era uma regra, a colisão entre esse direito e os direitos de personalidade já tinha sido dirimida pelo constituinte ao estabelecer as exceções, como o direito de resposta, e a reserva legal para assuntos laterais. Qualquer outra regulação feriria o conteúdo essencial da regra, a parte que, se afastada, importaria em violação do direito. Para quem entendeu, por outro lado, que a liberdade de imprensa não era uma regra, a possibilidade de regulação legal existia. Os ministros que adotaram essa posição procuraram fazer a ponderação de valores, sem passar pelos exames da adequação e da necessidade, para verificar se algo na lei ainda poderia ser salvo. Para alguns, os resquícios autoritários eram insuperáveis; para outros, seria possível salvar algumas disposições. Em resumo, as perguntas puderam ser respondidas da seguinte forma:
Quadro 4: Análise ADPF 130/DF
Questões Corrente Vencedora Corrente Vencida
Os ministros consideraram os direitos como princípios? Não Sim
Os ministros consideraram haver conflito de princípios? Não Sim
Os ministros consideraram aplicar um dos testes da proporcionalidade?
Não Não
Os ministros explicitaram os valores subjacentes à decisão?
Sim Sim
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