konuda AİHM, Laskey ve Diğerleri Birleşik Krallık kararında, her cinsel aktivitenin, Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması başlıklı AİHS m.8 kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir312. Kararda, bireylerin rızaları olsa dahi, yaşam haklarını tehdit eden ve ağır bedensel hasara yol açabilecek olan sado-mazoşist ilişkilerin AİHS m.8 bağlamında korunamayacağı ortaya konulmuştur313. Bu yönüyle Mahkeme, ergin bireyler arasındaki rızaya dayalı homoseksüel ilişkilerin cezalandırılmasının AİHS m.8’i ihlal ettiği yönündeki Dudgeon Birleşik Krallık kararının, bu olayda emsal teşkil etmeyeceğini belirtmiştir314.
Alman Anayasa Mahkemesi’nin, Leipzig’li kardeşlere ilişkin davada, ergin kardeşler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkilerin cezalandırılmasının anayasaya aykırı olmadığı yönündeki 28 Şubat 2008 tarihli kararı üzerine, konu AİHM’ne taşınmıştır. AİHM, konuya ilişkin kararını 12 Nisan 2012 tarihinde vermiştir315.
Kişinin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır ve cinsel yaşamı da şüphesiz bu kapsamda değerlendirilmektedir. Başvuranın
311 Tergalise, s. 342.
312 Case of Laskey and Others vs. The United Kingdom, paragraf 36.
313 Case of Laskey and Others vs. The United Kingdom, paragraf 45.
314 Case of Laskey and Others vs. The United Kingdom, paragraf 45; bahsi geçen karara ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Case of Dudgeon vs. The United Kingdom, Court (Plenary), App. No.
7225/76), 22 October 1981.
315 Stübing Almanya’ya Karşı Kararının (App. No. 43547/08) orijinali İngilizce olup, Almanca resmi olmayan çevirileri bulunmaktadır. Kararın Almanca çevirisi için bkz.
http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-110314.
cezalandırılmasına yol açan yasaklanan eylem, “dört çocuğunun annesiyle cinsel ilişkiye girmek” olup, bu bağlamda söz konusu yasak başvuranın özel hayatına müdahale teşkil eder. Özel hayata yapılan müdahaleler, kanuna uygun olarak, demokratik toplumun gereklerine uygunluk şartını yerine getirmediği takdirde sözleşmenin 8’nci maddesinin 2. fıkrasını ihlal edecektir.
Başvuranın hüküm giymesine sebebiyet veren yasal düzenleme § 173, Abs. 2 StGB olup, söz konusu düzenleme uyarınca, yetişkin öz kardeşlerin rızaya dayalı cinsel ilişki yaşamaları yasaklanmaktadır. Düzenlemenin amacı, ahlaki değerlerin ve diğer kişilerin haklarının korunması olarak ifade edilmektedir. Bu bağlamda başvuranın hüküm giymesinin, demokratik toplum gereklerine uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bunun için, söz konusu ölçü bakımından (demokratik toplum gereklerine uygunluk) “ısrarlı/baskılayıcı toplumsal ihtiyaç (pressing social need)”
bulunup bulunmadığı, özellikle de ihlalin hedeflenen yasal amaç ile ölçülü olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.
Mahkeme, sözleşmenin 8’nci maddesiyle ilgili başvurularda, üye devletlerin takdir yetkisinin genişliğini denetlerken, çok sayıda etken bulunduğunun altını çizmektedir. Özellikle bireylerin varlığını ve kimliğini önemli ölçüde tehlikeye atan durumlarda, söz konusu takdir yetkisinin sınırlı olacağı belirtilmektedir. Bilhassa bireyin özel yaşamının en mahrem alanını teşkil eden cinselliğine ilişkin bir müdahalede bulunulması durumunda, ciddi bir takım sebeplerin bulunması gerektiği ifade edilmektedir.
Öte yandan, özellikle de somut olayın hassas ahlaki veya etik sorunlar ile ilgili olduğu durumlarda, takdir yetkisinin genişleyeceği kabul edilmektedir. Zira bu hallerde, ülkedeki hayati önem taşıyan unsurlarla (vital forces) doğrudan ve kesintisiz bağlantıları sebebiyle devlet otoritelerinin, ilgili ülkedeki ahlaki gerekliliklerin içeriği ve onları karşılamak için gereken sınırlamaların gerekliliği hususunda karar vermek bakımından, uluslararası Mahkemeye kıyasla daha iyi bir konumda olduğu kabul edilmektedir.
Ergin kardeşler arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişkilerin cezalandırılması konusunda üye devletler arasında mutabakat bulunmadığına dikkat çeken Mahkeme, yine de çoğunlukla (24/44) bu eylemlere karşı cezai yaptırım öngörüldüğünü; bunun
cezalandırılmadığı diğer ülkelerde dahi kardeşler arasındaki evlenmelere izin verilmediğini belirtmektedir. Bu bağlamda kardeşler arasındaki cinsel münasebetlerin, gerek hukuk düzenlerince gerekse toplum tarafından kabul görmemesi bakımından geniş bir mutabakat mevcuttur. Davacı tarafın iddialarının aksine, bu eylemlerin suç olmaktan çıkarılması yönünde bir trendin bulunduğuna dair yeterli bir kanı oluşturacak bir gelişme tespit edilememiştir.
Bu düşüncelerle Mahkeme, ergin kardeşler arasında rızaya dayanan eylemlerin cezalandırılabilirliği konusunda, bireylerin özel yaşamını yakından ilgilendirse de, üye devletlerin geniş takdir yetkisi olduğu sonucuna varmaktadır.
Keza Mahkeme, bireysel başvuruya dayanan davalarda, iç hukuktaki düzenlemelerin nazari olarak uygunluğunu denetlemenin Mahkemenin görevi olmadığını, bunun yerine ilgili düzenlemenin belli somut koşullarda bulunan başvurana uygulanması sonucu meydana gelen bireysel durumu inceleyeceğini ifade eder.
Nihayet Mahkeme, yapacağı incelemenin sözleşmenin 8’nci maddesinin 2.
Fıkrasında belirtildiği üzere, başvuranın hüküm giymesinin somut olay bakımından zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlarla uyumlu olup olmadığının denetlenmesiyle sınırlı olduğunu belirtmiştir.
Alman Anayasa Mahkemesi’nin kararında, bilimsel görüşler ışığında cezai sorumluluğun dayanağı olarak ailenin korunması, self-determinasyon ve kamu sağlığı gösterilmiştir. Anayasa Mahkemesi kardeşler arasındaki cinsel ilişkinin aile yapısına ve bunun sonucunda topluma ciddi biçimde zarar verebileceğini belirtmiştir.
Bunun ötesinde, aile bireyleri arasındaki bağımlılık ve yakınlıktan kaynaklanan özel bazı durumlara hitaben, § 173 StGB’nin cinsel özgürlüğünün ihlaline karşı da bir koruma sağlayabileceğine dikkat çekilmiştir.
Leipzig Bölge Mahkemesi’nin incelemesinde başvuranın kız kardeşinin, başvuran ile cinsel ilişkiye ilk kez annesinin ölümünden sonra girdiğini, o tarihte 16 yaşında olduğu halde başvuranın 7 yaş daha büyük olduğu, bilirkişi raporunda kızın ciddi bazı kişilik bozukluklarından muzdarip olduğu ki ailedeki olumsuz durum ve hafif öğrenme güçlüğüyle birleştiğinde kızı büyük oranda başvurana bağımlı hale getirdiği, böylece kızın kısmi ceza ehliyetine sahip olduğu sonucuna varıldığı ve bu
bulguların Dresden Eyalet Mahkemesince de onaylandığını dikkate alan Mahkeme, 1970’lerdeki ilgili düzenlemeyi ele alan yasa koyucunun ileri sürdüğü gerekçe ve bulguların makul olduğu sonucuna varmıştır. Dahası, tüm o sonuçların somut olay ile ilgili olduğunu vurgulamıştır. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranın hüküm giymesinde, zorlayıcı toplumsal gerekliliğin mevcudiyetini kabul etmiştir.
Üye devletler arasında mutabakat bulunmayan durumlarda, devletlerin geniş takdir yetkisi bulunduğunu hatırlatan Mahkeme, somut olayda yerel mahkemenin başvuranın ensest sebebiyle cezalandırılmasında, takdir yetkisi sınırları içinde hareket ettiği sonucuna varmıştır. Sonuç itibari ile, sözleşmenin 8’nci maddesinde yer alan özel ve aile hayatının korunması hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir316.
Sonuç olarak, AİHS m. 8/2’de yer alan özel ve aile hayatının korunması hakkının bir kamu otoritesi tarafından sınırlandırılması bakımından, “...sağlığın veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olma” şartının sağlandığından hareketle ve AİHM’nin içtihadı da dikkate alındığında, fücurun TCK’da suç olarak düzenlenmesinin bireyin özel ve aile hayatı ile cinsel özgürlüğüne aykırılık teşkil etmeyeceği söylenebilir.
316 Cafe of Stübing vs. Germany, Fifth Section, App. No. 43547/08), paragraf 55 – 67.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TÜRK CEZA HUKUKU’NDA FÜCUR
I. Genel Olarak
Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, TCK’nın ikinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının altıncı bölümünde, 102. ila 105. maddeleri arasında düzenlenmektedir.
765 Sayılı TCK’da cinsel suçların, “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlığı altında düzenlenmiş olması karşısında, 5237 sayılı TCK’da, cinsel suçlara bakış açısının değiştiği görülmektedir. Zira cinsel suçlar artık, genel ahlak ve aile düzenini tehdit eden suçlar olarak görülmekten çıkıp, bireylerin cinsel özgürlüklerinin korunmasına hizmet etmektedirler.
Bu bağlamda, bazı yazarlara göre, TCK m.104’te düzenlenen suç kapsamında, reşit olmayan kimseler ile cinsel ilişkinin cezalandırılmasına karşın, cinsel ilişki boyutuna varmayan diğer cinsel davranışların cezalandırılmaması cinsel özgürlüğünün korunması anlayışı ile bağdaşmamaktadır317.
Her ne kadar kanun koyucu cinsel dokunulmazlık terimini kullanmış ise de, doktrinde cinsel suçlar ile korunan hukuksal yararın cinsel özgürlük olduğu baskın bir şekilde kabul görmüştür318.
317 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 344.
318 Taner, 62 – 67; Artuk/Gökcen/Yenidünya, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, s. 207;
Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 342 – 344.
Cinsel özgürlük, hukukun, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde, bireyin cinsel davranışlarına özgürce karar ve yön verebilme konusundaki serbestisini ve bu doğrultuda vücudu üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilmesini ifade etmektedir319.
Bazı yazarlarca cinsel dokunulmazlık ifadesinin yetersiz olduğu, bireyin cinsel özgürlüğünün yalnızca negatif yönünü temsil ettiği ve bölüm başlığının cinsel özgürlük olarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülmektedir320.
Fücur, Türk hukukundaki baskın görüşe göre, ceza hukukunda, evlenmeleri yasak olan yakın akrabalar arasındaki rızaya dayalı cinsel ilişki olarak kabul edilmekle birlikte321, bilhassa ampirik kriminolojik çalışmalarda, disiplinler arası özelliği dikkate alınmak suretiyle, daha geniş yorumlanarak, rızaya dayalı olsun veya olmasın evli olmayan akrabalar arasındaki her türlü cinsel içerikli davranışı ifade edecek şekilde kullanılmaktadır322.
Yeknesak bir tanımın bulunmamasının açtığı karışıklığın bir nebze olsun önlenebilmesi açısından fücuru, rızaya dayalı olan ve rızaya dayalı olmayan fücur olarak ayırmanın mümkün olabileceği ileri sürülmüştür323.
Fücur kavramının geniş anlaşılması halinde, TCK m.102/3-c ve TCK m.103/3-c hükümlerinde rızaya dayalı olmayan fücurun düzenlenmiş olduğu söylenebilecektir. Bunun da ötesinde, fücurun yalnızca rızaya dayalı olarak gerçekleşen yakın akrabalar arasındaki cinsel ilişkiler şeklinde dar bir çerçevede kabul edilmesi halinde dahi, 18.6.2014 tarih ve 6545 sayılı torba yasa ile TCK m.
104’e eklenen ikinci ve üçüncü fıkralar kapsamında sınırlı da olsa, kanun koyucunun rızaya dayalı fücuru cezalandırma yoluna gittiği görülmektedir.
Bu bölümde, öncelikle cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan genel hatlarıyla bahsedilerek, bu suçlarda yer alan fücura ilişkin düzenlemeler üzerinde durulacaktır.
319 Tezcan/Erdem/Önok, “Ceza Özel Hukuku”, s. 343 – 345; Artuk/Gökçen/Yenidünya, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, s. 207; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler (Ankara: Adalet, 2015) s. 282; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler (Ankara: Seçkin, 2015) s. 318; Taner, s. 30.
320 Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 64.
321 Sancar/Yaşar s. 247; Genç/Coşkun s. 106, s. 217; Taner, “Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar”, s. 305.
322 ND/UNFPA,“Rapor”, s. 11.
323 Sancar/Yaşar, s. 247.
Hemen ardından, TCK’da bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi gerekliliği vurgulanan fücur suçuna ilişkin açıklamalara yer verilecektir.