Segundo a lição da professora Alice Bianchini20, o princípio da intervenção mínima do direito penal pode ser analisado sob três perspectivas: a do princípio da necessidade, segundo a qual só deve atuar o legislador penalista nas situações estritamente necessárias, ou seja, aquelas que não poderiam ser resolvidas por meio de outros dispositivos jurídicos e sociais que estão ao dispor do Estado; a do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos que dispõe que apenas os bens jurídicos de maior relevância e mais importantes para a sociedade devem estar sob a tutela do direito penal; e, por fim, sob a perspectiva do princípio da ofensividade, segundo o qual apenas as ofensas mais graves e que causam significativo clamor e ojeriza social devem ser dignas da tutela do direito penal.
A análise do princípio da intervenção mínima é de suma importância para a compreensão da questão de saber se o “aborto” de fetos anencefálicos merece ou não estar sob os auspícios do direito penal, conforme veremos logo a seguir.
20 Nesse sentido: BIANCHINI, Alice. Pressupostos matérias mínimos da tutela penal. São Paulo: RT, 2002. p.
O princípio da intervenção mínima constitui o caráter de subsidiariedade e fragmentariedade do direito penal. O direito penal atua apenas em situações de exceção, ou seja, quando outras normas de direito, ou até mesmo quaisquer instrumentos que o Estado se valha para garantir o bem comum, como, por exemplo, políticas públicas, não sejam capazes de resolver per si a lesão ou ameaça a determinado bem jurídico.
Daí dizer-se fragmentária essa proteção (caráter fragmentário), pois se concentra o direito penal não sobre o todo de uma dada realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade de que cuida, é dizer, sobre interesses jurídicos relevantes cuja proteção penal seja absolutamente indispensável. (QUEIROZ, 1998, P. 119)
Ora, na questão dos fetos anencefálicos, é de se questionar se seria ou não necessária a intervenção do direito penal sob as três perpectivas do princípio da intervenção mínima.
Do ponto de vista do princípio da necessidade, podemos observar que o direito penal teria caráter meramente punitivo para os praticantes do aborto de fetos anencefálicos, sejam estes a gestante ou profissionais de saúde.
O termo “pena” se originou de penitência, ou seja, a busca pela redenção dos pecados. Em épocas obscuras o caráter da pena era meramente punitivo, buscando infligir ao condenado um mal similar e proporcional ao causado, conforme pudemos analisar no capítulo um. Todavia, com a evolução de conceitos humanitários, a pena passou também a ter mais dois aspectos: os aspectos educativo ou ressocializador e o intimidatório.
O aspecto intimidatório diz respeito à infligir de temor aos indivíduos que vivem em meio ao crime para que não pratiquem a conduta, ou seja, busca reprimir o sentimento de impunidade, ao passo que o educativo ou ressocializador se relaciona com a reeducação do condenado para que, após o cumprimento de sua pena, possa voltar a conviver em sociedade. O aspecto ressocializador foi fruto da influência da Escola penalista correcional e da Escola social.
Com efeito, nenhum caráter ressocializador ou educativo ocorreria com a aplicação do direito penal, sendo que, as normas de direito penal, funcionariam como verdadeiros instrumentos cuja única função seria punir os praticantes da conduta, o que contraria a doutrina penalista desde o movimento humanista do direito penal no século XVIII, constituindo um verdadeiro retrocesso evolutivo nas normas de direito penal.
Ademais, o Estado dispõe de formas mais eficazes, como por exemplo, políticas públicas sócio-educativas, para lidar com a questão dos anencéfalos, da prevenção da anencefalia e dos chamados fatores teratogênicos, já analisados no capítulo anterior.
Destarte, não se mostra necessária a atuação do direito penal, pois, conforme já vimos supra, este só deve ser posto em prática em situações de exceção, nas quais não haver meio mais eficaz de tratar a situação.
Já sob o ponto de vista do princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, também não ocorre qualquer necessidade da atuação do direito penal, visto que o bem jurídico aí tutelado seria a vida do anencéfalo, porém, conforme vimos no tópico anterior, não há de se falar em vida para este, mas sim, sempre e inevitavelmente, morte.
Conforme já vimos no capítulo antecedente, o anencéfalo seria um natimorto nos moldes da Resolução nº 1.752/04 do Conselho Federal de Medicina, bem como do critério da morte encefálica, adotado pela legislação brasileira para se conceituar a morte.
O feto anencéfalo estaria irremediavelmente condenado à morte desde a sua concepção, de modo que sequer há de se falar em qualquer bem jurídico tutelável, quanto mais em bem jurídico tutelável de forma suficiente para que o direito penal atuasse.
Por fim, sob a ótica do princípio da ofensividade, é que a questão merece um maior cuidado. De fato, alguns setores da sociedade brasileira se mostram abalados e horrorizados sob a possibilidade da ocorrência de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, não
admitindo a sua liceidade e, por conseqüência, o direito das mães e dos profissionais de saúde de realizar tal procedimento.
Todavia, apenas “onde se verifiquem condições insuportáveis das condições comunitárias essências de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem” (DIAS, 1993, p. 65) é que deve atuar o direito penal. Não é o que ocorre, pois apenas alguns setores da sociedade, e não ela toda ou a sua maioria esmagadora, conforme explanado no capítulo anterior, reprovam a conduta da antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos.
Não se pode impor a vontade de um grupo a outro nas sociedades onde vigora o Estado Democrático de Direito, conforme veremos nos princípios seguintes a serem analisados.