Os instrumentos disponíveis pela Política Ambiental e descritos ao longo desta seção apresentam uma série de vantagens e desvantagens. A análise de todos estes aspectos deve ser considerada antes da escolha das ferramentas para a regulação da produção de gás de folhelho. É preciso também considerar se há uma base mais sistemática para escolher entre os instrumentos regulatórios e avaliar se esta escolha atende ao objetivo de incentivar um comportamento socialmente desejado, garantindo um nível máximo de segurança e eficácia a um nível mínimo de custo administrativo (MERRILL et al., 2013).
Considerando a pouca teoria geral sobre esta questão, Merrill et al. (2013) sugerem como ponto de partida útil a literatura que compara a regulação ex ante e a ex post. O foco dessa literatura é examinar se é mais barato determinar o comportamento ideal antes ou depois da ocorrência de algum acidente ou dano externo (INNES, 2004). Obviamente que, independente do sistema de regulação, haverá sempre alguma atividade reguladora, tanto antes do comportamento escolhido como ideal como após sua ocorrência (MERRILL et al., 2013).
O princípio básico para a opção entre regulação ex ante e ex post, então, é escolher a abordagem regulatória que minimize a soma dos custos externos e dos custos regulatórios. Com regulação ex ante, os custos regulatórios são computados antes do processo de produção; com regulação ex post, eles se deslocam para a fase de execução.
Para facilitar esta compreensão, Merril et al. (2013) apresentam como exemplo a escolha entre obrigar os fabricantes a instalar nos carros dispositivos de segurança como
airbags e examinar estes veículos depois de acidentes para determinar se eles foram
concebidos de forma segura. O primeiro sistema (por exemplo, instrumento de regulação de comando e controle) implicará extensas investigações de airbags e um processo complicado para moldar os parâmetros da regulação. Uma vez que a regra é promulgada, ela deve ser executada com controles locais ocasionais, ordens de recall, e semelhantes (MERRILL et al., 2013). Mais custos serão consumidos na elaboração da regulação do que em sua aplicação (MASHAW et al., 1990). Em contrapartida, no âmbito de um sistema que examina carros após acidentes (por exemplo, uma legislação de responsabilidade), relativamente pouco é necessário para obter o sistema instalado e funcionando e os custos regulamentares mudam para a fase de execução quando os acidentes são investigados (MERRILL et al., 2013).
Em relação aos fatores que determinam a eficácia e a segurança da regulação ex ante e
ex post e a identificação daquela que consome menos recursos sociais - incluindo os custos
dos acidentes, os custos de prevenção de acidentes e os custos administrativos – a literatura existente é menos útil. Merrill et al. (2013) sugerem quatro fatores para a escolha entre regulação ex ante e ex post: a heterogeneidade do risco; a magnitude do dano esperado; a determinação dos custos de julgamentos ex post e o desconhecimento dos riscos.
3.2.7.1 Heterogeneidade do risco
Primeiramente, deve-se observar a variação existente entre as ações que produzem o dano relevante (INNES, 2004). Se houver relativa uniformidade nestas ações, a regulação ex
ante deve ser favorecida. Por outro lado, todos os acidentes em que o comportamento
humano desempenha um papel significativo e que envolvem variáveis heterogêneas seria mais adequado optar por instrumentos regulatórios mais flexíveis, como a regulação baseada em gestão. Merrill et al. (2013) sugerem ainda a aplicação de um padrão de diligência e a realização de julgamentos ex post, uma vez que não é possível estabelecer regras de antecedência para uma gama quase infinita de cenários.
No controle de poluição da água a partir de fraturamento hidráulico, por exemplo, algumas fontes de risco são homogêneas, enquanto outras são heterogêneas. Praticamente toda a produção de petróleo e gás apresenta risco de explosões (ZOBACK et al., 2010), vazamentos de tubos de perfuração verticais em aquíferos e disposição inadequada de resíduos de perfuração e água produzida (MERRILL et al., 2013). Cada um desses riscos está presente na exploração convencional, bem como nas atividades de fraturamento hidráulico e as tecnologias estão disponíveis para resolvê-los. É possível constatar, por exemplo, que os instrumentos de prevenção de blowout e a consciência de sua importância são atualmente bem difundidos e suficientemente uniformes para que seu uso seja compulsório (MERRILL et al., 2013). Esse conceito também é observado nas normas que regem a espessura e a profundidade do revestimento do poço (para evitar vazamentos), as lagoas de contenção para resíduos de perfuração e o transporte seguro da água produzida (WISEMAN, 2014). Outros riscos de contaminação da água são exclusivos para o fraturamento hidráulico, ainda que envolvam questões que não devem variar muito nos diferentes locais dessas operações, incluindo o risco de derrames de fluido de fraturamento na superfície e da disposição inadequada de flowback
(MERRILL et al., 2013). Os instrumentos regulatórios também são adequados para esse tipo de problema e comuns na regulação estadual de diversos estados estadunidenses onde ocorrem operações de perfuração de petróleo e gás (MERRILL et al., 2013).
Enquanto alguns riscos são homogêneos - e, portanto, são especialmente adequados para este tipo de esforço - os outros são claramente heterogêneos (KING, 2010), incluindo o risco de escape de fluido de fraturamento ou metano que migra para os aquíferos e o risco de vibrações de fraturamento desalojarem depósitos de metano perto da superfície ou substâncias no fundo dos poços de água. A possibilidade de ocorrência desses eventos varia de acordo com a profundidade das formações de folhelho, o tamanho do campo de produção, a profundidade da água do aquífero, a distância que separa o campo de produção do aquífero, a porosidade da rocha entre o folhelho e o aquífero, a mistura de produtos químicos utilizados no fraturamento e o número de pessoas que retiram água do aquífero (MERRILL et al., 2013). Não há uma tecnologia que possa lidar com esses riscos de maneira uniforme (US DOE, 2011). É possível, contudo, que inovações tecnológicas surjam para abordar alguns deles, como o desenvolvimento de fluido de fraturamento não-tóxico que seja rentável. Se assim for, pode ser apropriado proibir as versões tóxicas (MERRILL et al., 2013). No entanto, este tipo de julgamento não pode ser feito até que a tecnologia necessária tenha sido desenvolvida e amplamente testada. Em todos esses esforços, grupos industriais podem desempenhar um papel, ajudando a formular um conjunto de melhores práticas (API, 2012). Para estes riscos residuais ainda é preciso manter alguma forma de regulação ex post.
3.2.7.2 Frequência e gravidade do dano esperado
Um segundo fator na escolha entre regulação ex ante e ex post é a frequência e a gravidade dos danos esperados. A expectativa de um grande dano justifica mais facilmente a despesa inicial de recursos necessários para normas ex ante (KAPLOW, 1992). Mesmo que a probabilidade deste dano seja baixa, se a gravidade dos danos for grande o suficiente, a magnitude do dano esperado pode justificar regulação ex ante, como no caso de colapsos em usinas nucleares. Por outro lado, se um dano é incomum e não muito grave, provavelmente é mais rentável estabelecer uma norma geral de cuidado aplicada após o fato.
Algumas atividades envolvidas na produção de gás de folhelho apresentam um risco óbvio de danos significativos se não forem controladas, tais como o descarte de flowback ou
água produzida no chão ou em córregos, perfuração sem revestimento protetor de poço, ou derrame de produtos químicos tóxicos na superfície. Esses tipos de riscos devem ser regulados por instrumentos regulatórios de comando e controle.
Outros riscos parecem ser mais remotos, como o risco de que tanto fluido de fraturamento ou gás metano podem migrar de fissuras de folhelho para os aquíferos durante o fraturamento. A evidência até agora sugere que tais incidentes são incomuns. O fraturamento tem sido usado há mais de 60 anos para aumentar a produção de poços de petróleo e gás convencionais, com apenas uma evidência limitada de contaminação das águas subterrâneas (US EPA, 2004). O fraturamento hidráulico em folhelho tem uma história mais curta, mas pelo menos até agora seu histórico não parece ser diferente. De acordo com vários estudos, não há casos documentados em que o líquido de fraturamento acabou migrando para os aquíferos de fissuras de folhelho ou de poços profundos usados para armazenar fluido de fraturamento (MERRILL et al., 2013). A contaminação de águas subterrâneas por metano é mais comum, embora muitas vezes ocorra naturalmente, de modo que apenas um subconjunto destes incidentes é causado por perfuração. Não é possível, contudo, determinar a gravidade dos danos se tais migrações de líquido de fraturamento e metano ocorressem (MERRILL et al., 2013).
Até o momento, é impossível fazer quaisquer pronunciamentos categóricos. Com fluido de fraturamento, por exemplo, os produtos químicos envolvidos são uma variável crucial (FRACFOCUS, S.D.a). Alguns se constituem em uma causa de preocupação, mesmo na forma diluída, enquanto outros (como detergentes biodegradáveis) são menos preocupantes. Aliviar a incerteza sobre essa variável é uma boa razão para exigir a divulgação de produtos químicos utilizados no fraturamento (MERRILL et al., 2013), um assunto explorado em diversos capítulos deste estudo.
Os riscos cuja severidade é mais difícil de avaliar são aqueles em que as vibrações de fraturamento contaminantes interferem na proximidade de fontes de água, incluindo bolsas de metano nas proximidades de poços de água ou contaminantes já na parte inferior de poços de água. Este tipo de evento é difícil de distinguir do que ocorre naturalmente a contaminação e, em qualquer caso, não se incluem fluidos de fraturamento. Seja qual for a via, outra variável importante é o número de pessoas e propriedades afetadas em um episódio de contaminação. A água de aquíferos tem dimensões finitas, e presume-se que, em geral, sejam isoladas a partir de outros aquíferos (HARRIS et al., 2011).
Se este for o caso, o impacto de qualquer contaminação será localizado. Em alguns casos, no entanto, um aquífero contaminado pode ser inter-relacionado com outros aquíferos
ou com água de superfície. Não é possível determinar a frequência desta ocorrência (WARNER et al., 2012) ou a distância exata que os produtos químicos utilizados em operações de fraturamento devem viajar antes de se tornar suficientemente diluídos para não afetar a qualidade da água. Devido a essas incertezas, há algum risco, provavelmente pequeno, mas atualmente é impossível quantificar a dimensão da contaminação por fraturamento. Da mesma forma, aquíferos ou águas de superfície que servem milhões de pessoas representam um nível diferente de risco e justificam uma regulamentação mais rigorosa.
Ainda outro fator é se o dano será limitado a danos materiais ou envolverá efeitos na saúde. Se a contaminação for detectada precocemente, as lesões devem ser principalmente econômicas; desde aquisição de fontes alternativas de água disponíveis a partir de caminhão ou dutos (a um preço) até uma queda no valor dos imóveis. No entanto, se o dano não for detectado precocemente, possibilitando a exposição de pessoas a produtos químicos tóxicos durante um período de tempo prolongado, pode haver efeitos para a saúde, que são significativamente mais dispendiosos.
3.2.7.3 Determinação dos custos de julgamentos ex post
Um terceiro fator que influencia a escolha da abordagem regulamentar, que tem recebido pouca atenção na literatura, é o custo de fazer julgamentos caso a caso ex post (MERRILL et al., 2013).
Os custos de estabelecimento podem variar substancialmente em diferentes contextos. Se as fontes de um dano externo são difusas ou as vítimas são numerosas, os custos do julgamento caso a caso podem ser proibitivos. Quando os custos de estabelecimento são altos, as regras ex ante podem ser a única regulação viável (KRIER et al., 1977).
A implantação de uma estratégia regulamentar ex post para o fraturamento dificulta a determinação do responsável e daquele que merece compensação. Em outras palavras, não é possível saber a dimensão dos custos de liquidação. Normalmente, o número de empresas de energia que utilizam a técnica de fraturamento num determinado local é pequeno. Assim, a identificação de potenciais réus não deve ser um problema, entretanto provar que eles são causalmente responsáveis e violaram a norma aplicável de cuidados é outra questão. As questões legais apresentadas por um regime de responsabilidade poderiam ser
desencorajadoras, tornando responsabilidade ex post uma proposta cara (MERRILL et al., 2013).
A variável crítica é saber se o montante do prejuízo por requerente - refletida em uma perda de valores de propriedade e possivelmente também em efeitos para a saúde - é suficientemente grande para justificar avaliações individualizadas. Se a contaminação da água passa despercebida, resultando em uma exposição significativa para o gado e os seres humanos, os danos potenciais poderiam ser grandes o suficiente para justificar a adjudicação individualizada. No entanto, se a contaminação é rapidamente detectada e resulta em medidas de prevenção que impeçam danos significativos (como se mudar poços de água), os prejuízos potenciais podem ser muito pequenos para sustentar um regime de responsabilidade. E, claro, se o tempo decorrido entre o fraturamento e a descoberta de contaminação for significativo, identificar um réu suficientemente solvente para pagar uma indenização pode ser difícil. Essas considerações sobre a magnitude dos custos de liquidação fornecem uma razão para confiar, pelo menos em parte significativa, em regulação de comando e controle em vez de um regime de responsabilidade puro.
A possibilidade de que os custos de liquidação sejam muito grandes em relação aos ferimentos sofridos pelos requerentes também sugere a necessidade de algumas modificações na lei comum, na medida em que ela é usada para respaldar os instrumentos regulatórios.
3.2.7.4 Riscos desconhecidos
Um quarto elemento, que não está amplamente na literatura, é o risco desconhecido. Quando a tecnologia é nova, é possível prever a ocorrência de alguns danos, mas não todos, tampouco sua magnitude e gravidade. Além disso, é especialmente difícil de conceber soluções para esses danos. Previsões, soluções e uma regulamentação ex ante eficazes exigem experiência. Sem experiência, geralmente é melhor optar por alguma forma de regulamentação ex post. Para desenvolver regulamentos eficientes ex ante é necessário uma exposição significativa a uma nova tecnologia (MERRILL et al., 2013).
Em suma, a regulação ex ante é mais desafiadora, com uma tecnologia nova (ou uma nova aplicação da tecnologia existente), porque não há nenhuma linha de base de precauções existentes para definir a melhor escolha dos instrumentos regulatórios. Há, portanto, um forte motivo para confiar, pelo menos em parte, na regulação ex post.
A combinação das tecnologias de fraturamento hidráulico e perfuração horizontal e sua aplicação em folhelho são recentes. Assim, na medida em que o fraturamento em folhelho apresenta riscos de contaminação da água produzida idênticos aos da produção de petróleo e gás convencional (como o descarte de água produzida, possibilidade de ocorrência de vazamentos e de blowouts), os riscos e as possíveis soluções estão familiarizados, então essa experiência pode apoiar a regulação ex ante na formulação de políticas reguladoras. Da mesma forma, certos perigos comuns a todos os sítios de fraturamento - tais como derramamentos de produtos químicos de fraturamento no solo e eliminação de flowback - são análogos aos de outras atividades que apresentam riscos de contaminação da água e devem também ser passíveis de instrumentos regulatórios (MERRILL et al., 2013).
Alguns dos principais instrumentos regulatórios possíveis de serem utilizados no desenvolvimento de gás não convencional foram apresentados nesta seção. Foi possível perceber que devido à heterogeneidade da produção de gás de folhelho nenhum instrumento isolado pode ser considerado ideal, sobretudo, considerando as imperfeições destas ferramentas. Não há, portanto, uma receita para a regulamentação do gás não convencional. É preciso analisar suas características e variações antes de decidir sobre o conjunto de instrumentos regulatórios que serão utilizados nesse processo.
Essa análise pode ser enriquecida com os resultados obtidos a partir de diversos processos de avaliação ambiental que têm sido desenvolvidos para atender efetivamente aos requisitos da prática da gestão do meio ambiente. Dois desses processos - a Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) e a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) - são apresentados e discutidos na próxima seção.