Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo172 informam que a noção de um direito fundamental às condições materiais que asseguram uma vida com dignidade, ou seja, a garantia de um mínimo indispensável para uma existência digna, teve sua 169 Idem, p. 85, 87. 170 Ibidem, p. 82, 84. 171
NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Ed, 2011, p. 64.
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SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direito à Saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais – orçamento e reserva do possível. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 20.
primeira e importante elaboração dogmática na Alemanha do pós 2ª Guerra Mundial, cabendo a Otto Bachoff, através da obra “Begriff und Wesen des sozialen
Rechtsstaates”, durante a década de 50, a sustentação de que o princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, da Lei Fundamental da Alemanha, não reclamaria apenas uma garantia de liberdade, mas também um mínimo de segurança social, posto que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada.
Em termos concretos, o direito à vida e à integridade corporal não poderiam ser concebidos meramente como proibição de destruição da existência (direito de defesa), impondo, também uma postura ativa no sentido de garantir a vida.
Ainda como informam Ingo Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo173, cerca de um ano depois da formulação de Bachoff, o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha, já no primeiro ano de sua existência, reconheceu um direito subjetivo do indivíduo carente a auxílio material (manutenção de suas condições de existência) por parte do Estado, tendo como base a dignidade da pessoa humana.
Sem esquecer de que o valor necessário para garantia das condições mínimas de existência evidentemente está sujeito a câmbios, posto que depende da realidade econômica, financeira e às expectativas e necessidades do momento; o desenvolvimento posterior da doutrina permitiu concluir que o conteúdo do mínimo existencial não pode ser confundido com o mínimo vital ou mínimo de sobrevivência, pelo qual se garantiria a vida humana sem abranger as condições para uma sobrevivência física em condições dignas ou com certa qualidade174.
Além disso, o mínimo existencial – compreendido como o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna – vem sendo identificado como núcleo essencial dos direitos fundamentais sociais, e, dada a sua correlação fundamental com a dignidade da pessoa humana, resta blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e Sociedade175.
Alessandra Gotti176 identifica o mínimo existencial com o núcleo material essencial da dignidade da pessoa humana. Tal locução, explica ela, indica o 173 Ibidem. 174 Ibidem. 175 Ibidem. 176
GOTTI, Alessandra. Direitos Sociais: fundamentos, regime jurídico, implementação e aferição de resultados. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 61 e ss.
conjunto de bens e condições materiais para a existência física e para o exercício da própria liberdade; representa um “piso abaixo do qual não há dignidade”; é blindado contra toda e qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade e com relação ao qual não se admite a arguição da teoria da reserva do possível. Assim, a violação do mínimo existencial, isto é, a não garantia de tais condições elementares, importa o desrespeito do princípio jurídico da dignidade da pessoa humana sob o aspecto material, ou seja, constitui-se “omissão inconstitucional”.
Mônica Serrano177 localiza o surgimento da garantia do mínimo existencial justamente ligado à dificuldade de efetivação dos direitos sociais, diante da limitação fática imposta pela escassez de recursos para a concretização de políticas públicas (reserva do possível), momento em que se passou a aplicar a razoabilidade para equilibrar as possibilidades econômicas com a efetivação de direitos mínimos e irremissíveis garantidos constitucionalmente, impondo ao Estado, na escolha de alocação de recursos, as prioridades fundamentais da República, dentre as quais, encontram-se a dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza, marginalização e reduzindo as desigualdades sociais e regionais.
Eduardo Cambi178 propõe um conceito de mínimo existencial decantado da primeira parte do art. 11 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - PIDESC, o qual dispõe que os Estados reconhecem o direito de toda pessoa a um nível adequado de vida para si próprio e sua família, incluindo-se alimentação, vestimenta e moradia, assim como a melhoria contínua das suas condições de vida. No plano interno nacional, embora o ordenamento jurídico não possua parâmetros objetivos, por outro lado, também não o define, restando o preenchimento de tal conceito a cargo da hermenêutica jurídica, a partir de critérios sugeridos pelo utilitarismo negativo, assim como no núcleo dos valores constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, na cláusula do Estado Social e no princípio da igualdade.
Em seguida, Eduardo Cambi passa a identificar o núcleo elementar do valor dignidade da pessoa humana com o mínimo existencial, expresso pelo conjunto de bens materiais e imateriais, além das utilidades básicas, indispensáveis ao
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SERRANO, Mônica de Almeida Magalhães. O Sistema único de Saúde e suas diretrizes constitucionais. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 44/45.
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CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo – Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 392/394.
desenvolvimento autônomo e digno da pessoa humana, bem como o reconhecimento recíproco dos indivíduos em uma sociedade; de modo que propõe um direito fundamental ao mínimo existencial de caráter variável, relativo e particular, de conceito flexível, por versar sobre problemas quantitativos, não merecendo ser rigidamente delimitado, mas desenvolver-se numa perspectiva aberta e casuística.
Razão pela qual, Mariana Filchtiner Figueiredo179 ressalva que, não tendo sido consagrada explicitamente pela Constituição brasileira, o mínimo existencial é delimitado conceitualmente pela doutrina, ora como dado pré-constitucional, ora como direito fundamental decorrente do Estado Social e da proteção à vida, integridade física e corporal, à dignidade da pessoa humana e uma série de direitos fundamentais. De todo modo, a concepção do mínimo existencial pode ser reconduzida ao intento da superação prática da dificuldade de concretização de direitos sociais a prestações, devido à falta de eficácia jurídica e baixa densidade normativa, carente de interposições legislativas conformadoras, ao Estado competindo a prestação de condições mínimas à consecução de uma vida digna, em que estão contidos os deveres de disponibilizar boa educação e saúde, por exemplo.
3.5 A EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA DAS NORMAS