Além dos possíveis efeitos das fragilidades estruturais, a conjuntura desfavorável iniciada pela crise hidrológica e com o deslocamento da geração hidrelétrica para a térmica, afetou desfavoravelmente as geradoras em função dos baixos percentuais de GSF. Como o GSF é a proporção entre a energia hidráulica gerada e a garantia física (dentro do conjunto de usinas participantes do MRE), a alteração da regra operativa, sem critério de mérito, energia de menor valor de produção, fez com a geração efetiva das hidrelétricas fosse insuficiente para atender o somatório das garantias físicas. O resultado foi a exposição das geradoras, e a necessidade de aquisição de energia no MCP, a valores bastante expressivos. A Santo Antônio Energia S/A, por exemplo, indica na peça inicial da ação de conhecimento proposta contra a ANEEL e União Federal, que “apenas em 2014, a Autora acumulou custo adicional com o Fator GSF de R$ 1 bilhão de reais no Mercado de Curto Prazo.” Além disso, estimando um custo total de aproximadamente R$ 3 bilhões do GSF até 2017, assevera que “o ônus financeiro decorrente do risco hidrológico alcança quase um terço do valor total estimado para implantação da UHE Santo Antônio na época do leilão.”205
Como os geradores não têm gestão sobre a geração ou sobre os contratos regulados não aceitaram, na situação objeto deste estudo, o risco hidrológico ilimitado.206
De outro lado, a inversão da matriz energética, com a maior participação das
restrições ambientais; contudo, a necessidade de se erigir usinas térmicas em complemento às UHE a fio d’água, além de levar os custos de geração, incute impactos ao meio-ambiente que não são sopesados quando da delimitação das políticas de expansão do setor”.
205 Petição inicial da Ação de conhecimento Santo Antônio Energia SA.
206 Embora admitam variação de geração de energia, alegam que nenhuma estratégia comercial poderia fazer
usinas termelétricas, disfarçou a necessidade de decretação do racionamento, medida prevista na Lei 10.848/04207 como proteção contra elevada escassez hídrica. A decretação de racionamento permitiria restabelecer o equilíbrio dos contratos, como a redução dos contratos de compra e venda de energia e ajustes para a eventual aquisição de energia substitutiva, como ocorreu na crise do abastecimento que se deu em 2001.208
A inversão da matriz energética resulta da implementação de modalidade de despacho que não observa a otimização do uso dos recursos (ordem de mérito de custo), premissa e lógica do modelo operacional vigente.209 210A decisão política, a partir de 2012, foi pela plena geração das usinas termelétricas, provocando, justamente, a inversão da matriz.
Os geradores que questionaram judicialmente o GSF alegavam que essa decisão conjuntural teria sido arbitrária e unilateral, ainda que prevista a hipótese na estrutura regulatória vigente.211
Outro aspecto conjuntural relacionado ao tema refere-se à antecipação da renovação das concessões, já mencionada, implementada a partir da MP 579/2012 com o objetivo de reduzir as tarifas de energia em até 20%.
207O art. 22 e seu parágrafo único da Lei 10.848/04 prevê ajustes nos volumes dos contratos, de modo a
limitar os efeitos aos geradores:
“Art. 22 - Ocorrendo a decretação de racionamento de energia elétrica pelo Poder Concedente em uma região, todos os contratos por quantidade de energia do ambiente de contratação regulada, registrados na CCEE, cujos compradores estejam localizados nessa região, deverão ter seus volumes ajustados na mesma proporção da redução de consumo verificado. Parágrafo único. As regras de contabilização da CCEE poderão prever tratamento específico para situações de restrição compulsória de consumo, visando a limitar seus impactos sobre as regiões não submetidas ao racionamento.”
208 Na petição de resposta à contestação (processo 0023776242015.4.01.3400),protocolada em 11.04.2016,
Santo Antônio Energia SA. argumenta que “as medidas excepcionais de mitigação do risco de racionamento deviriam vir acompanhadas da redução das obrigações dos geradores de modo a tornar menos oneroso o cumprimento dos contratos. É o que ocorre na hipótese de decretação de racionamento em que a redução do consumo é acompanhada da redução dos contratos na mesma proporção.”
209
Conforme estatuído pelo art. 1º, § 4º, da Lei 10.848/2004: “Na operação do Sistema Interligado Nacional – SIN, serão considerados: I - a otimização do uso dos recursos eletroenergéticos para atender aos requisitos da carga, considerando as condições técnicas e econômicas para o despacho de usinas e de cargas que se habilitem como interruptíveis;”
210
Situações contingenciais, excepcionais, como o rompimento de uma linha de transmissão (não prevista nos modelos computacionais), chamado de “despacho por restrição elétrica”, ou a condição prevista na Resolução ANEEL 272/2007, em que “agentes de geração poderão gerar energia elétrica, através de usinas térmicas, fora da ordem de mérito de custo, de modo a compensar antecipadamente eventuais indisponibilidades de combustível” admitem despacho que não observa a otimização de recursos, porém não são impeditivos de geração hidráulica.
211 A Resolução CNPE 08/2007 trazia a mesma disposição. “Art. 2º Extraordinariamente, com vistas à
garantia do suprimento energético, o ONS poderá despachar recursos energéticos fora da ordem do mérito econômico ou mudar o sentido do intercâmbio entre submercados, por decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico – CMSE.” A Resolução CNPE 03/2013, em seu art. 2º, admite que “Por decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico – CMSE, extraordinariamente e com o objetivo de garantir o suprimento energético, o ONS poderá, adicionalmente ao indicado pelos programas computacionais, despachar recursos energéticos ou mudar o sentido do intercâmbio entre submercados.”
No momento em que foram autorizadas as revisões tarifárias com vistas à redução da tarifa do consumidor, a geração térmica estava a pleno vapor, de modo que a medida ressaltou a distorção entre o preço da energia gerada e o valor da tarifa do consumidor, agravada ainda mais pelo “incentivo” ao consumo (provocado pela redução da tarifa).
Mesmo que mais adiante, em 2015, o governo tenha promovido campanhas de redução e uso consciente de energia, a medida, naquele momento, também é desfavorável aos geradores. Naquela altura os reservatórios já estavam muito diminuídos, não tendo sido possível reduzir a geração térmica.
Dessa forma, a contínua concentração de geração termelétrica restringe a geração hidráulica, contribuindo para os baixos percentuais do GSF. A conjuntura instalada e o ônus imposto aos geradores indicavam, pela análise destes agentes, a decretação do racionamento de energia.212 A petição inicial da Ação da APINE é veemente:
146. Portanto, o Governo Federal toma medidas excepcionais características de racionamento de energia elétrica e bastante similares àquelas adotadas no ano de 2001, mas não o decreta formalmente, impedindo o acionamento da medida expressamente concebida como limitadora da exposição dos geradores ao risco hidrológico, qual seja, a redução dos contratos de venda de energia elétrica, prevista no artigo 22 da Lei n.10.848/2004.
147. Para além de não decretar formalmente o racionamento de energia elétrica, tomam-se medidas que frustram ainda mais a geração hidrelétrica, pois, no cenário atual, marcado pela geração plena e constante do parque térmico, tanto a redução do consumo quanto a ampliação da oferta de geração térmica comprimem ainda mais o espaço para geração hidrelétrica, a qual, consoante destacado, tem sido utilizada em caráter complementar. 213
A eventual decretação de racionamento poderia ser medida para atenuar os impactos econômicos identificados naquela circunstância. Contudo,
Independentemente das vultosas despesas incorridas no acionamento em regime contínuo de um parque térmico de altos custos operacionais, optou-se por não promover uma redução compulsória da carga, na forma de um racionamento. Essa opção teria aliviado as repercussões econômicas do GSF para os geradores,
212 Caldas explica que “o racionamento de energia (kWh) é questão ligada à redução da quantidade de água
armazenada nos reservatórios das usinas hidrelétricas, como pode ocorrer durante períodos secos, ou à insuficiência do suprimento dos combustíveis para as usinas termelétricas, como seria o caso durante uma guerra ou uma crise de âmbito mundial. No racionamento de energia (kWh), a incapacidade de atendimento aos consumidores não se limita aos períodos de maior demanda, devendo a economia de energia ser feita independentemente de horário. A falta de capacidade de transmissão também tem influência no racionamento de energia, pois impede o aproveitamento pleno dos recursos energéticos, isto é, não permite que regiões onde a situação seja mais favorável transfiram energia para aquelas mais deficitárias.” In CALDAS, Geraldo Pereira. Concessões de serviço público de energia elétrica. 2. ed. Curitiba: Editora Juruá, 2006. p. 244.
213
Petição inicial da ação de obrigação de fazer, com pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela, proposta por APINE contra ANEEL, sob o número 0034944-23.2015.4.01.3400, 20ª. Vara Federal do DF.
uma vez que associadamente à redução da carga, também seriam reduzidos os contratos de venda de energia, aliviando assim as obrigações desses agentes.214
Neste contexto, aspectos estruturais, já identificados pelo TCU, associados a vulnerabilidades conjunturais e pontuais do SEB favoreceram a condição que altera a coerência e a dinâmica regulatórias, propiciando a alocação de riscos e custos a agentes, inicialmente não previstos, e em aspectos relevantes como o GSF.
A situação se agravou ainda mais porque os agentes reguladores demoraram muito a reconhecer o problema. Sustentaram durante muito tempo, enquanto a situação se agravava, que não existia o problema e que os agentes já deveriam estar preparados para suportar o risco hidrológico.215Mas enquanto os reguladores tentavam ignorar o imbróglio, talvez para evitar a adoção de remédio mais forte, como o racionamento, por exemplo, os agentes terminam por se socorrer do Judiciário, com vistas a tentar a proteção dos efeitos financeiros que lhes estavam sendo impostos.
2.3. Conclusão parcial
Estruturalmente o TCU já havia apontado que a capacidade de geração de energia elétrica no País não se apresentava suficiente para garantir a segurança energética.216 Sendo que o SEB foi, ainda, alvo de intervencionismo governamental que provocou alteração da coerência técnica-regulatória.
A partir do estudo dos casos do GSF e CNPE 03 constatou-se que a alocação de riscos e ônus a agentes, que pela lógica aplicável não lhes seria imputado, acarretou volatilidade das condições regulatórias, incerteza e instabilidade financeira dos agentes. E, como consequência, excessiva judicialização de tema de preponderância técnica- regulatória.
Com efeito, fragilidades estruturais combinadas com a conjuntura da falta de água nos reservatórios e com a decisão política de redução da tarifa de consumo ensejaram a transferência de custos a agentes, de maneira precipitada, imprevista, sem a devida
214
CUNHA, Paulo Cesar Fernandes. Por que o GSF virou pesadelo? Caderno Opinião. Disponível em: <http://www.fgv.br/fgvenergia/paulo_gsf/files/assets/common/downloads/Paulo_GSF.pdf>. Acesso em: 28 jul. 2017.
215 Ver notas de rodapé n° 121 e 122 desta Dissertação. 216
observância dos necessários requisitos formais e materiais, e sem a devida ponderação dos impactos.
Para operacionalizar o objetivo político de reduzir as tarifas de consumo de energia, num momento em que a necessidade de preservação de reservatórios estava impondo a utilização de energia termelétrica mais cara, além da antecipação da renovação de concessões217 e redução de outras taxas,218 decidiu-se transferir o custo do ESS – Encargo por Serviço de Sistema por Segurança Energética, encargo custeado pelo consumidor, e calculado proporcionalmente ao consumo, para os agentes geradores e comercializadores de mercado, proporcionalmente à energia comercializada.219 A CNPE 03/2013, dessa forma, impõe aos agentes geradores e comercializares custo cujo racional (garantia de fornecimento e segurança energética) recai sobre o consumidor.
Houve, assim, alteração na lógica regulatória e imposição de ônus não previstos ou contemplados na estrutura do negócio das geradoras e comercializadoras,220 de modo que a busca pelo Judiciário foi o remédio para a proteção contra os efeitos financeiros que lhes pretendia impor o Governo Federal por intermédio da CNPE 03/2013.
O agravamento da judicialização e os entraves relacionados à judicialização do GSF também decorrem de alteração da coerência e da dinâmica regulatórias. Aspectos estruturais associados à inversão da matriz energética221 provocaram alocação desequilibrada e onerosa de riscos, aumentando a insegurança jurídica e os custos de agentes geradores com compra extraordinária e complementar de energia elétrica.
Além do ônus financeiro imposto a agentes nos dois casos estudados, em razão do que estamos chamando de desalinhamento entre as escolhas regulatórias e a lógica do marco regulatório ou disfuncionalidade regulatória, a busca do Poder Judiciário foi motivada igualmente pela incapacidade de a regulação enfrentar e solucionar o problema, deixando de cumprir sua missão de harmonizar a atuação dos agentes econômicos,
217A renovação de concessões também era parte da estratégica para viabilizar a redução da tarifa, mas
igualmente não conseguiu atingir seu objetivo na plenitude, posto que parte dos agentes não aderiu aos termos e condições dessa antecipação.
218 Taxas no sentido genérico com relação aos itens reduzidos ou retirados da tarifa, como custo de
transmissão e subsídios, conforme anúncio da ANEEL, de 24.01.2013, referenciado na nota de rodapé n° 174.
219 É o que prevê a resolução CNPE 03/2013, objeto deste estudo. 220 Inclusive com efeitos retroativos.
221 A inversão da matriz energética altera significativamente o comportamento do MRE e, como
neutralizando tensões e assegurando o equilíbrio do conjunto.222A atuação jurisdicional, portanto, é responsiva.
Apesar dos efeitos sistêmicos indesejados, que poderiam recomendar uma posição de cautela por parte do Judiciário223 e dos custos envolvidos e não contemplados nas tarifas, as reiteradas ações judiciais (no sentido de isentar os agentes dos efeitos das escolhas regulatórias e das próprias decisões protetivas) indicam que no caso concreto havia uma generalizada insatisfação por parte dos agentes em função de impactos econômicos não previstos. Naturalmente que não há que se conceber que agentes sucumbam e aceitem riscos ilimitados224 ou a imposição de custos e ônus que entendem irracionais e injustos.225 Dai a busca pelo Judiciário.
De fato, o desequilíbrio entre o risco não previsto e o retorno do capital investido pode não justificar a decisão inicial pelo investimento, ao tempo em que o desequilíbrio econômico-financeiro imposto pode provocar a bancarrota do empreendimento e o encerramento prematuro do contrato, com prejuízos aos usuários do serviço, à Administração Pública e ao empreendedor. Este é o cenário em que, diante dos princípios constitucionais pátrios, os agentes terminam por buscar a ajuda do Poder Judiciário.226
Ocorre que num ambiente em que a engrenagem é muito sensível, como na contabilização e liquidação dos contratos de compra e venda de energia da CCEE, decisões
222
“a regulação se distingue dos modos clássicos de intervenção do Estado na economia, pois consiste em supervisionar o jogo econômico, estabelecendo certas regras e intervindo de maneira permanente para amortecer as tensões, compor os conflitos e assegurar a manutenção de um equilíbrio do conjunto. Ou seja, por meio da regulação, o Estado não se põe mais como ator, mas como árbitro do processo econômico, limitando-se a enquadrar a atuação dos operadores e se esforçando para harmonizar suas ações.” In GUERRA, Sergio. Regulação estatal sob a ótica da organização administrativa brasileira. In Regulação no Brasil. Uma visão multidisciplinar. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2014.
223 O tema deferência ou ativismo jurídico não foi objeto deste trabalho. 224
Embora o art. 2º. da Lei 8.987/95 (Lei das Concessões) estabeleça que a delegação do serviço público, realizada pelo poder concedente, mediante licitação, será feita por conta e risco e por prazo determinado, não é real ou coerente pressupor que todos os riscos sejam, de fato, suportados exclusivamente pelo delegatário. Sobre este aspecto, Floriano de Azevedo Marques, fazendo referência ao professor Marcos Augusto Peres, conclui que “por conta e risco” não importa transferência ao concessionário de todos os riscos inerentes ao empreendimento. Importa, sim, transferência ao concessionário dos riscos que o contrato indicar. In MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Concessões. Editora Forum: Belo Horizonte, 2016. p. 183. NOBREGA, Marcos. Riscos em Projetos de Infraestrutura. In Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatório, n° 2. São Paulo. 2010. p. 192.
225
Em projetos de infraestrutura é determinante que as premissas usadas para pesar e calcular os riscos sejam adequadas e previamente definidas. Nesses negócios, os fatores de risco e as respectivas premissas influenciam diretamente a rentabilidade e a atratividade do investimento, de modo que mesmo conhecendo os riscos, eventual alteração de premissas pode influenciar, positiva ou negativamente, a rentabilidade do projeto.
226
Na forma da Constituição Federal. Art. 5º. LIV – “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” e Art. 5º. LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
proferidas nos limites de uma discussão bilateral terminam por impactar a interdependência da estrutura regulada. Tanto é assim que, neste cenário, a tentativa de corrigir ou retirar os efeitos das decisões em determinados agentes, reclamou e provocou outras decisões judiciais. Quem era devedor deixou de pagar. Quem era credor deixou de receber. As diferenças dos valores não pagos ou não recebidos, partilhados entre os demais agentes. A lógica que pressupõe inadimplência zero ou muito baixa do MCP é desafiada pela judicialização generalizada e a contabilização e liquidação da CCEE é inviabilizada.
No caso específico da CNPE 03, embora a Administração pública tenha editado a Lei 13.360, de 17.11.2016, restringindo expressamente o rateio do ESS aos consumidores,227 ainda persistem ativas ações que impactam a liquidação da CCEE.228
Com relação ao GSF, as medidas oferecidas pelo Poder Concedente não foram suficientes e eficazes para a solução do problema e o desentrave da liquidação e contabilização da CCEE.229A Lei 13.203/2015230 pretendeu viabilizar a repactuação dos valores do GSF, ao mesmo tempo em que os agentes reguladores almejam um incentivo a não judicialização ou à desjudicialização. Mas a adesão aos termos da referida lei ainda não foi majoritária e ainda permanecem decisões judiciais vigentes que impedem a liquidação da CCEE.231
Com efeito, desalinhamentos entre as escolhas regulatórias e o marco regulatório nos casos CNPE 03 e GSF, motivados por questões políticas, estruturais e conjunturais provocaram desarranjo na estrutura regulatória do SEB, que é um setor de capital intensivo, integrado e sistêmico, com investimentos de longo prazo, caracterizado pela alta sensibilidade à eventual instabilidade regulatória.
227 Parágrafo 10, inciso I, do art. 1º. da Lei no. 10.848/2004, com redação dada pelo art. 10 da Lei no. 13.360,
de 17.11.2016: “a geração despachada independentemente da ordem de mérito, por restrições de transmissão dentro de cada submercado ou por razões de segurança energética, a ser alocada nos consumidores com possibilidade de diferenciação entre os submercados” (grifos meus).
228 Ver Tabela 02 – CNPE 03 CCEE 229
Ainda em 2017, a liquidação da CCEE ainda não é realizada em sua plenitude. Liquidação do MCP movimenta R$ 1,87 bi; passivo do GSF vai a R$ 2 bi. Cerca de R$ 360 milhões representam a inadimplência do mercado. A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) finalizou nesta terça- feira, 11 de julho, a liquidação financeira do Mercado de Curto Prazo (MCP) referente a maio de 2017. A operação movimentou R$ 1,87 bilhão dos R$ 4,23 bilhões contabilizados. Do valor não pago, R$ 2 bilhões estão relacionados com liminares de GSF no mercado livre e R$ 360 milhões representam outros valores em aberto da liquidação. Reprodução da comunicação da CCEE realizada pelo Canal Energia em 11.07.2107. Disponível em: <https://www.canalenergia.com.br/noticias/53025583/liquidacao-do-mcp-movimenta-r-187- bi-passivo-do-gsf-vai-a-r-2-bi>. Acesso em: 2 nov. 2017.
230
A Lei 13.203, de 08.12.15, dispõe sobre a repactuação do risco hidrológico de geração de energia elétrica.
231 A própria CCEE indica, em 04.07.2017, na resposta ao Chamado 250336, que ainda persistiam 12 ações
O impacto econômico-financeiro e a demora dos agentes reguladores em admitir o problema e a necessidade de providências fazem com que os agentes decidam buscar o Judiciário.
De outro lado, apesar de legítima a busca pelo Judiciário, não se pode deixar de reconhecer que a pluralidade de decisões judiciais e o efeito sistêmico da execução e cumprimento das decisões fizeram com que o SEB ficasse praticamente travado, com consequências para o equilíbrio regulado.
Entrementes, pelos elementos destacados, é possível concluir que a atuação do Judiciário não foi necessariamente disfuncional nos dois casos estudados. As decisões proferidas no âmbito das discussões da CNPE 03/2013 incentivaram o reconhecimento da inconsistência da medida e a reconstituição da natureza e efeitos do ESS no SEB. As várias decisões do GSF, de outro modo, permitiram a identificação de falhas sistêmicas que exigem mudanças e aperfeiçoamento na estrutura regulatória vigente.