A redação do art. 6º, VIII, do CDC, deixa claro que a inversão do ônus da prova resulta necessariamente de um ato judicial, ou seja, dá-se ope judicis (por obra do juiz) e não ope legis (diretamente da lei), tendo em conta a utilização da expressão “a critério do juiz”. Contudo, não é correto dizer que tal expressão dá a ideia de discricionariedade ou de mera faculdade que a lei atribui ao julgador para aplicar a norma. Este entendimento, entretanto, não é pacífico na doutrina.
José Geraldo de Brito Filomeno166 sustenta que a aplicação da regra da inversão é mera faculdade do juiz, um direito subjetivo da parte, apenas em se tratando de publicidade enganosa ou abusiva, por conta do disposto no art. 38 do CDC, quando é obrigatória.
Antonio Gidi167, de outro turno, rechaça a ideia de que o juiz deva agir conforme o seu poder discricionário, afirmando que este entendimento afrontaria até mesmo a interpretação literal do dispositivo. O autor sustenta que o que fica a critério do juiz é tarefa de aferir, no caso concreto levado à sua presença, se estão presentes os requisitos estabelecidos pela lei e, uma vez reconhecendo o preenchimento destes requisitos, não mais lhe cabe decidir se inverterá o ônus da prova ou não. Por este motivo, considera tratar-se de hipótese de inversão ope legis e não ope judicis, já que o papel do magistrado seria meramente o de aferir a presença dos requisitos impostos pelo Código.
Deveras, o juiz não age fundado em seu poder discricionário ao analisar o preenchimento, no caso concreto, dos requisitos indicados pela lei para a inversão do ônus da prova. Não obstante, como a aplicação da norma não ocorre
166 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (coords.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, p. 158.
167 GIDI, Antônio. Defesa do Consumidor: aspectos da inversão do ônus da prova no Código do
automaticamente, haja vista que depende da aferição dos requisitos, evidente que se opera por ato do juiz e, portanto, ope judicis e não ope legis, como as regras ordinárias de atribuição do ônus da prova estatuídas pelo art. 333 do CPC.
Do mesmo modo, o juiz não age com discricionariedade quando analisa a presença dos requisitos legais para a aplicação de determinada norma. Esta expressão, largamente utilizada no âmbito do direito administrativo, traz consigo a ideia de conveniência e oportunidade, critérios estes que não devem ser utilizados na atividade judicial, cuja tarefa é verificar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei para, a partir da aferição, aplicar o respectivo comando.
A atuação do juiz cinge-se, assim, a observar se estão preenchidos os conceitos legais indeterminados indicados pelo legislador, que podem ser definidos como, segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: “[...] palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é bastante abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posta em causa”168.
Diante dessas ponderações, não é difícil inferir que o preceito contido no art. 6º, VIII, do CDC, atinente à inversão do ônus da prova, traz conceitos legais indeterminados, ou seja, palavras de conteúdo e extensão vagos e imprecisos, quais sejam, verossimilhança e hipossuficiência, que devem ser preenchidos e integrados pelo juiz. Estes conceitos, uma vez preenchidos, impõem a aplicação da regra estabelecida pela norma, não cabendo ao julgador solução diversa.
Ao fixar conceitos legais indeterminados, o legislador dá ao juiz certa margem de liberdade, não lhe impondo padrões rígidos de atuação, o que torna particularmente importante o papel confiado à sua prudência.
O mesmo raciocínio vale para a atuação fundada em poder discricionário. No entanto, como ensina José Carlos Barbosa Moreira169, esses fenômenos não se confundem, tendo em conta a existência de diferença fundamental entre eles, que, nas suas palavras, diz respeito aos:
[...] elementos essenciais da estrutura da norma, a saber, o ‘fato’ (tatbestand, fattispecie) e o efeito jurídico atribuído à sua concreta
168 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação
extravagante. 3. ed., rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 157.
ocorrência. Os conceitos indeterminados integram a descrição do ‘fato’, ao passo que a discricionariedade se situa no campo dos efeitos. Daí resulta que, no tratamento daqueles, a liberdade do aplicador se exaure na fixação da premissa: uma vez estabelecida, in
concreto, a coincidência ou não-coincidência entre o acontecimento
real e o modelo normativo, a solução estará, por assim dizer, predeterminada. Sucede o inverso, bem se compreende, quando a própria escolha da conseqüência é que fica entregue à decisão do aplicador.
Os conceitos legais indeterminados indicados pelo legislador como requisitos à inversão do ônus da prova, por força do que estatui o art. 6º, VIII, do CDC, devem ser preenchidos segundo as regras ordinárias de experiência, que podem ser definidas, de acordo com a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery170 como:
[...] o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nível mental médio. Servem de critério e guia para a solução da questão relativa à prova, não sendo necessário que o juiz sobre elas se pronuncie expressamente na sentença ou decisão.
José Carlos Barbosa Moreira171 comenta que não se trata de
conhecimento prévio, pelo juiz, de determinado fato pontual, mas sim
[...] de noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos semelhantes, autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se assim costumam apresentar-se as coisas, também assim devem elas, em igualdade de circunstâncias, apresentar-se no futuro.
Por fim, a utilização de regras de experiência, pelo juiz, não se trata de uma novidade, considerando que já se encontrava prevista no artigo 335 do CPC172.
170 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis Civis comentadas, p. 190.
171 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual, p. 62.
172 “Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum
subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”