Other measures of social mobility

Quando se fala em responsabilidade do Estado, necessário que se cogite de três funções estatais: a administrativa, a jurisdicional e a legislativa.

A responsabilidade estatal mais comum e mais conhecida alude à responsabilidade do comportamento da Administração Pública, isto porque a responsabilidade dos Poderes Legislativo e Judiciário incide somente em casos excepcionais e ainda encontra muita divergência na doutrina e na jurisprudência.

Apenas para que a questão não fique perdida, sobre a responsabilidade por atos legislativos a regra que prevalece é a da irresponsabilidade, o que certamente é alvo de sérias e fundadas críticas.

No que tange à responsabilidade dos atos praticados pelo Poder Judiciário (no exercício da função jurisdicional), também prevalece, igualmente com sérias divergências doutrinárias, a teoria da irresponsabilidade.

A responsabilidade extracontratual é modalidade da responsabilidade civil. A responsabilidade contratual se rege por princípios próprios, por meio dos chamados contratos administrativos.

Com efeito, mesmo existindo um contrato a criar obrigações e responsabilidades para o Estado, representado pela Administração Pública, convém lembrar que referidos contratos contêm características que os diferenciam da estrutura dos contratos tipicamente privados, a saber:

A Administração tem que figurar como o Poder Público; a finalidade tem que ser pública; dever de obediência à forma prescrita e não

defesa em lei; o procedimento deve ser legal; tem natureza de contrato de adesão, natureza intuitu personae; presença de cláusulas exorbitantes e mutabilidade. (Gasparini, Diógenes. Direito

Administrativo, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 371-378).

Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito, contrário à lei, no direito administrativo esta responsabilidade pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, tragam a determinadas pessoas um ônus maior que aquele suportado pelos demais membros da coletividade.

Portanto, a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.87

A “Teoria da Irresponsabilidade”, saliente-se, foi adotada na época dos Estados absolutos, diante da ideia da soberania (aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei). Neste contexto, qualquer responsabilidade que fosse atribuída ao Estado seria o mesmo que nivelá-lo aos seus súditos, um sinal de total desrespeito ao soberano.88

A partir do século XIX, com as teorias civilistas, começou a ser superada a tese da irresponsabilidade do Estado, surgindo a chamada teoria civilista da culpa, que distinguia os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros, praticados pelo próprio rei, eram livres de erro e de responsabilidade; os segundos, praticados pelos prepostos do Estado, agentes públicos, eram passíveis de responsabilização.89

Quadra mencionar que esta doutrina, baseada na responsabilidade subjetiva, serviu de inspiração para o artigo 15, do Código Civil Brasileiro de 1916.

87 _{NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Responsabilidade civil, p. 311.}

88 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administratrivo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 409-410.} 89 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administratrivo, p. 410.}

Assim, sob a influência do pensamento francês surgiram as primeiras ideias de responsabilidade do Estado (teoria do risco), que servem de fundamento para a responsabilidade objetiva do Poder Público. Esta doutrina concebe a distribuição dos ônus, encargos e benefícios sociais entre todos os membros da sociedade. Aqui a concepção de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço publico e o prejuízo sofrido pelo administrado.90

Ainda, nesta teoria não se investigam os elementos subjetivos (culpa ou dolo) ante o entendimento de que a atuação estatal envolve um risco de dano que lhe é inerente. Uma vez causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguros, em que os segurados são os contribuintes que lhes pagam (em vez dos prêmios) os impostos para a formação do patrimônio coletivo.91

A teoria da irresponsabilidade, sempre muito repudiada e alvo de severas críticas, acabou, portanto, não sendo acolhida pelo direito brasileiro.

Registre-se que as Constituições de 1824 e de 1891 não continham qualquer disposição que previsse a responsabilidade do Estado, apenas a responsabilidade do funcionário em decorrência do abuso ou omissão praticado no exercício de suas funções.

Na Constituição de 1934 já passou a ser admitida a responsabilidade solidária entre Estado e funcionário. Nos termos do seu artigo 171, os funcionários eram responsáveis solidariamente com as Fazendas Nacional, Estadual e Municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos. Esta regra foi repetida no artigo 158 da Constituição de 1937.

Somente na Constituição de 1946 é que se adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. É o que se extrai do artigo 194:

As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

90 _{CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 231-232.} 91 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administratrivo, p. 412.}

Parágrafo único: caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

A Constituição de 1967 repetiu esta norma no seu artigo 105, acrescentando, contudo, no parágrafo único, que a ação regressiva caberia no caso de culpa ou dolo, expressão esta que não constava na Constituição anterior. A propósito, na Emenda nº 1 de 1969, esta norma foi mantida no artigo 107.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 37, parágrafo 6º, prescreve que:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A partir de 1946, pode-se afirmar que no sistema brasileiro a exigência de culpa ou dolo para o direito de regresso só pode ocorrer contra o funcionário. Portanto, conclui-se que para o Estado a responsabilidade é objetiva e para o funcionário é subjetiva.

Assim, no Brasil, desde 1946 as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra os responsáveis, no caso de dolo ou culpa.

O princípio da responsabilidade objetiva, porém, não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e até mesmo a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses de: caso fortuito, força maior, fato da vítima e fato de terceiro.

Quadra anotar que estas excludentes do nexo causal não se confundem com as excludentes de ilicitude previstas no artigo 188, do Código Civil – “atos praticados em legítima defesa, no exercício regular de um direito reconhecido, deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover

perigo iminente” –, o que também será objeto de estudo mais aprofundado nos capítulos seguintes.