O Estado utiliza de seu poder para manter a sociedade organizada e equilibrada, pois o homem é auto-destrutivo, necessitando de um ente imparcial que possa manter o controle social. A Lei Maior estabelece princípios e regras que regulam as liberdades dos homens, que em contra partida garante segurança para a vida em sociedade. Os direitos fundamentais são aplicados a todos os cidadãos, desde que cumpra também os deveres fundamentais.
Beccaria85 menciona que só a necessidade constrange o homem a ceder uma parte de sua liberdade daí resulta que cada um só consente em por em depósito comum a menor porção possível dela, isto é, precisamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do resto. O conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir.
Desta forma o direito de punir somente pode ser exercido pelo Estado, não valendo o homem fazer a justiça com as próprias mais, usando assim do direito penal para efetivar este direito e do direito processual penal o instrumento de tais medidas. As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são injustas por sua
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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Saraiva, 2011.p. 26
natureza, tanto mais justas serão quanto mais sagradas e invioláveis for a segurança e maior a liberdade que o soberano conservar aos súditos.86
Só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer as leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.
No caso de um delito há duas partes: o soberano, que afirma que o contrato social foi violado e o acusado que nega esta violação. É preciso, pois que haja ambos um terceiro que decida a contestação. Esse terceiro é o magistrado, cujas sentenças devem ser sem apelo e que deve simplesmente pronunciar se há um delito ou se não há87.
A lei penal limita o indivíduo em sua liberdade de agir, mas não pode proibir mais do que seja necessário para que alcance uma coexistência livre e pacífica. A dignidade da pessoa humana e a liberdade como direito fundamental como já mencionado devem ser protegidas já que compõem condições essenciais da liberdade individual88.
A finalidade do direito penal, de garantir a convivência pacífica da sociedade, está condicionada a um pressuposto limitador: a pena que só pode ser cominada quando for impossível obter este fim através de outras medidas menos gravosas. A pena é a intervenção mais grave do Estado na liberdade individual.
Francisco de Assis Toledo89 diz que a tarefa do direito penal é a luta contra o crime, pois o objetivo fundamental da norma penal é a tutela de bens, valores e interesses. O crime é a violação de bens jurídicos, é violação intolerável da ordem moral. A tarefa imediata do direito penal é, portanto, de natureza eminentemente jurídica, e como tal, resume-se a proteção de bens jurídicos. O ordenamento penal tem caráter subsidiário, onde proteção de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, ate ai deve atender-se o manto da proteção penal, como a ultima ratio regum.
No Brasil, o crime se distingue da contravenção penal pela pena cominada, pois a lei considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão de detenção isolada,
86 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Saraiva, 2011.
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Ibidem,
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ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. 2 ed. Tradução de Luiz Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 33.
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cumulativa ou alternadamente com a pena de multa; contravenção penal, a infração que a lei comina pena de prisão simples, de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente90.
Os princípios constitucionais que regem a pena são: o princípio da legalidade, da irretroatividade da lei penal, da individualização da pena, da proporcionalidade, da pessoalidade, da humanidade, da dignidade, da necessidade concreta da pena e o da suficiência, em sua maioria princípios constitucionais, que são direitos fundamentais dos presos91.
Da mesma forma que há legislação que regem os crimes e as sanções respectivas, em observância aos direitos fundamentais, o instrumento ao qual se coloca em prática o direito penal é o direito processual penal que envolve a execução penal. Para se falar em pena no geral, já que existem outras penas diversas da prisão, há que se falar em sistema penitenciário, pois a pena regra do direito penal é a pena privativa de liberdade, pena de maior restrição a liberdade do condenado, ou seja, a pena que o segrega da sociedade.
Cezar Roberto Bitencourt92 informa que os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos Estados Unidos, considerando a prisão um invento Norte-americano, marcando o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilização da prisão como simples meio de custódia. Os sistemas penitenciários são pensilvânico, auburniano e progressivo.
Mirabete e Fabbrini93afirma que a “pena de prisão teve sua origem nos mosteiros da Idade Media, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem as suas celas para se dedicarem ao silêncio, a meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus”.
No sistema pensilvânico ou Filadélfia, utiliza-se o isolamento celular absoluto, com passeio isolado do sentenciado em um pátio circular, sem trabalho ou visitas, incentivando-se a leitura da Bíblia. As primeiras prisões a adotar o sistema foram a de Walnut Stret Jail e a Eastern Penitenciary.
Devido ao aumento da população carcerária, em 182994, se concluiu que este sistema era impraticável, aliviando o isolamento individual, permitindo algum trabalho na própria cela. A crítica principal a este sistema fez com que este regime celular foi referente a
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CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo Jose. Direito Penal na Constituição. 2 ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 1991. p. 19
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GOMES, Luis Flavio. Direito Penal: Parte Geral: Culpabilidade e Teoria da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.07. p. 66
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 75 93
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte Geral. 29 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 235
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tortura refinada que o isolamento total significava. Os resultados do isolamento foram desastrosos.
No século XX, a Espanha afasta definitivamente o regime celular, adotando o sistema progressivo. Apesar dos graves efeitos que o isolamento total tem produzido, continua sendo utilizado, pois os presos políticos da Alemanha Ocidental, são submetidos a celas privadas de estímulos e completamente isolados do exterior.
Ainda de acordo com Cezar Roberto Bitencourt95 em 1821 os prisioneiros de Auburn foram divididos em três categorias: “primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinquentes, aos quais se destinou o isolamento contínuo; na segunda situavam os menos incorrigíveis que somente eram destinados as celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para trabalhar; a terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos”.
No sistema auburniano mantinha o isolamento noturno, mas criou-se o trabalho dos presos, primeiro em suas celas e, posteriormente em comum, tinha-se a exigência do silencio absoluto entre os condenados, mesmo quando em grupos, o que levou a ser ele chamado de Silent System96. O ponto vulnerável do sistema era a regra desumana do silencio, da qual se originou o costume dos presos de se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática até hoje realizada nas prisões de segurança máxima.
Afastada a rigorosa disciplina do sistema auburniano e sua estrita regra do silêncio constitui uma das bases do sistema progressivo. No século XIX impõe-se definitivamente a pena privativa de liberdade, tornando a espinha dorsal do sistema penal atual.
A essência do sistema progressivo consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador.
O sistema progressivo idealizado por Alexander Maconochie divide-se em três períodos: isolamento celular diurno e noturno (chamado período de prova); trabalho em comum sob a regra do silêncio (mantém a segregação noturna com a regra do silencio absoluto durante o dia); liberdade condicional, onde o condenado obtinha liberdade limitada, uma vez que recebia algumas restrições97.
95 Ibidem, p.86
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No sistema progressivo também houve crises, pois é um sistema que apresenta as seguintes limitações: controle rigoroso sobre toda a atividade do recluso, especialmente no regime fechado; o sistema alimenta a ilusão de favorecer mudanças que sejam progressivamente automáticas; não é plausível que o recluso esteja disposto a admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituição penitenciária; o maior inconveniente é que as diversas etapas se estabelecem de forma rigidamente estereotipada; por fim o sistema progressivo parte do conceito de retribuição, buscando uma readaptação progressiva, por intermédio do afrouxamento do regime condicionado a boa conduta, que muitas vezes é só aparente98.
É evidente que a pena privativa de liberdade se tornou a resposta penal predominante, mas há sérios problemas advindos do cárcere em todo o mundo, necessitando de normas internacionais e normas nacionais para fiscalizar e normatizar as formas de cumprimento das penas, em especial a pena privativa de liberdade e ainda instituindo novas sanções alternativas as penas de prisão, em especial nos casos dos delitos de menor gravidade.
O Brasil adotou o sistema progressivo, utilizando com algumas modificações o sistema aperfeiçoado por Walter Crofton, dividindo a condenação em quatro períodos: recolhimento celular continuo; isolamento noturno, com trabalho e ensino durante o dia; a semiliberdade, em que o condenado trabalha fora do presídio e recolhe-se a noite e por fim o livramento condicional99.
O ordenamento jurídico penal brasileiro retrata o direito penal, o direito processual penal e as diversas legislações especiais que regulam os crimes e as contravenções e as suas formas de execução. O sistema progressivo Brasileiro tem além dos períodos característicos do sistema possui vários benefícios aos presos, seguindo regras nacionais e internacionais sobre o assunto como será analisado posteriormente.
98 Ibidem, p. 100
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