A definição de investimento estrangeiro emana de duas fontes principais: legislações nacionais sobre investimentos (âmbito interno) e previsões específicas em tratados e acordos internacionais sobre o tema (âmbito externo)94.
A importância de se saber exatamente o que é um investimento estrangeiro se dá pela necessidade de determinar condições, jurisdição e direitos específicos, aos quais apenas o investimento estrangeiro estará submetido.
De acordo com o art. 25, “1”, da Convenção de Washington, a competência deste Tribunal se limitará aos casos envolvendo disputas ligadas a investimentos. A própria Convenção de Washington nada diz sobre o conceito de investimento. Esta omissão é proposital e se deve à intenção de que, uma vez inexistente um conceito restritivo, diminuiriam os problemas ligados à jurisdição daquele tribunal95.
Pode-se, a priori, distinguir os Investimentos Estrangeiros Diretos (IED) dos indiretos ou em carteira Além disso, a doutrina recente inseriu o conceito de “definição tradicional” de investimento estrangeiro para definir aqueles investimentos
94 “Os dois principais sustentáculos do modelo atual de proteção do investimento estrangeiro: (1) a rede internacional de TBIs e tratados regionais e setoriais de promoção e proteção do investimento estrangeiro; e (2) a arbitragem internacional de investimento realizada pelos tribunais do CISDI” (COSTA, José Augusto Fontoura. Direito internacional do investimento estrangeiro. Tese apresentada para a obtenção do título de livre docente de Direito Internacional. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. p. 26).
95 De acordo com o art. 25, “1”, da Convenção de Washington, a competência deste Tribunal se limitará aos casos envolvendo disputas ligadas a investimentos. A própria Convenção de Washington nada diz sobre o conceito de investimento. Esta omissão é proposital e se deve à intenção de que, uma vez inexistente um conceito restritivo, diminuiriam os problemas ligados à jurisdição daquele tribunal.
mais conhecidos96, e que abrangem: as concessões, as joint ventures (empre- endimentos em conjunto), os empréstimos realizados por instituições financeiras a órgãos públicos estrangeiros, direitos de propriedade intelectual, entre outros.
Por outro lado, estão também os investimentos inseridos na “definição moderna”, que podem englobar casos de contratos de prestação de serviços, transferência de know-how (conhecimento) e tecnologia, contratos de turn-key97, entre outros98.
O método utilizado pelo CISDI99 para caracterização de investimento estrangeiro consiste na apuração das seguintes características: (a) existência de uma contribuição substancial; (b) duração considerável de determinado projeto; (c) participação de ambas as partes nos riscos da transação; e (d) relevância da operação para o país receptor.
Logo, dada à inexistência de uma definição clara e objetiva100, a caracterização de investimento estrangeiro dependerá da análise do caso concreto.
2.1.1 Elegibilidade do investidor e do investimento pela MIGA
A Convenção de Seul não define quais investimentos são elegíveis para serem garantidos pela MIGA. Embora o art. 12 faça menção ao capital aplicado a juro, competirá à Diretoria decidir se o investimento é ou não passível de garantia.
No tocante ao critério material para a aprovação do investimento, tem-se o item “d” deste mesmo artigo, nos termos do qual, para aprovação de um projeto de investimento, a Agência deverá se convencer:
96 Por esta razão, normalmente estão previstos na maioria dos tratados bilaterais sobre o assunto. 97 A tradução literal da expressão seria “chave na mão”. O termo é utilizado usualmente para
operações em que a empresa contratada se obrigada a entregar a obra ou o negócio ao contratante em plenas condições de funcionamento.
98 A MIGA cobre contratos de investimentos nas modalidades: franchising e transferência de tecnologia. Também pode assegurar expansão, modernização e privatização de projetos.
99 De acordo com o art. 25, “1”, da Convenção de Washington, a competência deste Tribunal se limitará aos casos envolvendo disputas ligadas a investimentos. A própria Convenção de Washington nada diz sobre o conceito de investimento. Esta omissão é proposital e se deve à intenção de que, uma vez inexistente um conceito restritivo, diminuiriam os problemas ligados à jurisdição daquele tribunal.
100 SCHLEMMER, Engela C. Investment, investor, nationality and shareholders. In: MUCHLINSKI et al. (Orgs.). The Oxford handbook of international investment law. New York: University Press, 2008. p. 65.
i) de que o investimento surtirá efeitos econômicos capazes de contribuir para o desenvolvimento do país receptor;
ii) da consistência entre os objetivos de desenvolvimento declarados do investimento e as prioridades do país receptor;
iii) de que o projeto está de acordo com as leis e regulamentações do país receptor; iv) de que o país receptor propiciará as condições necessárias para o investidor,
incluindo tratamento justo e equitativo, bem como toda a proteção legal pertinente ao negócio.
Embora não contido em sua Convenção, a MIGA disponibiliza em sua página oficial eletrônica101 uma lista de projetos que não garante por não estarem de acordo com suas políticas internas. Dentre esses casos, podem ser citados: a produção e o comércio de armas e munições; bebidas alcoólicas, tabaco; materiais radioativos, ou ainda atividades relacionadas a cassino e jogos de azar102.
No tocante ao critério objetivo formal para elegibilidade do investimento tem- se o item “a” do art. 2º, ou seja, a Agência poderá garantir investimentos contra riscos não comerciais, desde que realizados em um país membro por um nacional de outro país membro da Agência103.
No mesmo art. 12 da Convenção de Seul, em seu item “d”, consta como uma das condições para a aprovação da garantia que o país receptor propicie as condições necessárias para o investidor, incluindo tratamento justo e equitativo, bem como toda a proteção legal pertinente ao negócio.
Segundo os Comentários à Convenção de Seul104, caso o país receptor não possua leis ou TBIs que garantam proteção básica ao investidor, a MIGA ficará
101 Disponível em: <http://www.Miga.org/policies/index_sv.cfm?stid=1514&aid=2050>. Acesso em: 11 jun. 2009.
102 Ressalta-se que para todos os casos existem exceções a serem consideradas mediante a situação concreta. Por exemplo, no caso de materiais radiativos, exceção é colocada quando se trata de equipamentos para tratamento médico.
103 “Os seguros são feitos em favor dos investidores, os quais não podem ser nacionais do Estado receptor, admitindo-se, porém, a derrogação dessa norma para pessoas físicas residentes e empresas incorporadas no país receptor, mediante votação dos Estados membros da Miga, desde que exista efetivo trânsito de ativos” (COSTA, José Augusto Fontoura. Direito internacional do
investimento estrangeiro. Tese apresentada para a obtenção do título de livre docente de Direito
Internacional. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008. p. 93).
104 Disponível em: <http://www.Miga.org/news/index_sv.cfm?stid=1506&aid=1363#3>. Acesso em: 11 jun. 2009.
responsável por realizar um acordo com o país, a fim de assegurar que este membro ofereça ao investidor tratamento justo e equitativo105.
Finalmente, destaca-se no caput do art. 2º, da Convenção de Seul, a expressão “flow of investments for productive purposes among member countries,
and in particular to develop member countries”. A expressão grifada é traduzida
para o português, de acordo com o Decreto 698/92, como “em particular”, o que nos leva a concluir que o investimento deverá preferencialmente direcionar-se a países em desenvolvimento. Eis, portanto, o último critério formal a ser observado.
2.2 SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO INVESTIMENTOS