Massoud og kardinaldydene

O recurso nº. 2010.077880-5 foi interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face de decisão que determinara o sobrestamento de ação penal instaurada com o escopo de apurar a suposta prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei nº. 8.137/90 c/c arts. 29 e 71 do Código Penal (já que tal delito teria sido cometido 1.443 vezes). O motivo de tal suspensão foi o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela no autos da ação anulatória de débito fiscal proposta na esfera cível.

Aduziu o parquet que a existência de processo cível não impediria o ajuizamento da ação criminal em decorrência do princípio da independência das instâncias, acrescentando, outrossim, que, como o crédito tributário estava constituído, foi preenchida a condição objetiva de punibilidade, necessária à propositura do processo penal.

A Quarta Câmara Criminal, acolhendo os fundamentos do relator, Desembargador Carlos Alberto Civinski, anulou a decisão que suspendeu o prosseguimento da ação penal, com base nos seguintes argumentos: primeiro, devido à independência entre as esferas cível, penal e administrativa – apenas em situações excepcionais, expressamente previstas em lei, uma decisão de alguma

dessas áreas influenciará na análise a ser prolatada por outra –, o que seria, de per si, suficiente para conduzir à conclusão de que não haveria justificativa para a sustação do processo penal. Em segundo lugar, o preceito do art. 93 do Código de Processo Penal não teria o condão de criar uma condição objetiva de punibilidade que não fora objeto de regulamentação legal, considerando que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de condição objetiva de punibilidade para o ajuizamento de ações penais envolvendo crimes materiais contra a ordem tributária somente quanto à constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa. Abaixo, a ementa do acórdão:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (CPP, ART. 581, XVI). AÇÃO PENAL CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II DA LEI 8.137/1990 POR 1443 VEZES NA FORMA DO ART. 29 C/C ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). QUESTÃO PREJUDICIAL HETEROGÊNEA FACULTATIVA (CPP, ART. 93). IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ RESOLUÇÃO DA DEMANDA PROPOSTA NA ESFERA CÍVEL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA.

- A independência entre as esferas civil e penal autoriza o prosseguimento da ação penal contra os denunciados pela prática de crime contra a ordem tributária.

- A condição objetiva de punibilidade reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no HC 81.611/DF limita-se à constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa.

- A faculdade da suspensão do processo pela existência de questão prejudicial heterogênea facultativa prevista no art. 93 do Código de Processo Penal não cria condição objetiva de punibilidade não prevista em lei. (grifou-se)

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e provimento do recurso. - Recurso conhecido e provido.11

No que concerne a esse último ponto, é essencial que sejam feitas algumas reflexões. Inicialmente, vale esclarecer que condições objetivas de punibilidade são circunstâncias que, embora não façam parte dos conceitos de tipicidade, culpabilidade e antijuridicidade, são requisitos indispensáveis ao ajuizamento da ação penal. Ausente uma condição objetiva de punibilidade, o processo será nulo desde o oferecimento da denúncia, por falta de justa causa.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, consagrando o entendimento de que se deveria exaurir a via administrativa para restarem configurados os crimes materiais contra a ordem tributária, editou a Súmula Vinculante nº. 24, cujo texto é: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a

11_{TJSC, 778.805 SC 2010.077880-5, Quarta Câmara Criminal, Rel. Carlos Alberto Civinski, DJ}

IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” Ainda de acordo com o STF, não correria o prazo prescricional enquanto não fosse constituído o crédito. No entanto, Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer (2011, p. 214) sustentam que tal medida só seria possível se fosse dado à matéria o mesmo tratamento conferido às questões prejudiciais, tendo em vista a inexistência de previsão legal para a suspensão da prescrição nessa hipótese.

Destarte, examinando-se as ilações do STF e aplicando-as ao caso concreto, em verdade, o art. 93 do CPP não pode, jamais, gerar uma condição objetiva de punibilidade. Todavia, acreditamos que não foi isso o que pretendeu fazer o magistrado a quo ao decidir pela suspensão do processo criminal; ele apenas agiu dentro dos limites da lei, utilizando-se de uma faculdade que lhe foi conferida pelo próprio artigo retrorreferido. Na situação diante da qual se encontrava, ao verificar que tramitava uma ação cível na qual se discutia a higidez do crédito tributário, o juiz supôs que a melhor solução seria suspender a lide penal, até para evitar problemas que pudessem surgir futuramente.

De outro ângulo, não há por que não se considerar a controvérsia acerca da constituição do crédito tributário na seara administrativa como uma questão prejudicial. Assim como Vladimir Stasiak e Márcia Luviseti (2012, p. 579), defendemos que a admissão da prejudicialidade não deve ficar restrita às questões judiciais, podendo, perfeitamente, ocorrer nas controvérsias que porventura apareçam no âmbito administrativo. Destaque-se, ademais, que, em relação a estas, deverão ser aplicadas todas as regras atinentes às prejudiciais heterogêneas facultativas de que trata o art. 93 do CPP.

Por último, nos dizeres dos mencionados doutrinadores, “[...] é possível afirmar que as questões prejudiciais englobam todas as que, uma vez pendentes, impedem o exercício da justiça criminal com a clareza que lhe é necessária, consubstanciando-se em possibilidades de promoção de injustiças.”