VEDLEGG II AVVIST HELSEPÅSTAND
26. mars Nr. 301 2012
Diante do que já foi afirmado, ao Poder Judiciário cabe precipuamente (competência originária) a função pública essencial de solução dos conflitos de interesses (jurisdição), sem prejuízo do exercício de algumas funções de caráter legiferante e de administração (competências derivadas).
Isso se verifica claramente na CRFB, quando, por exemplo, atribui privativamente aos tribunais competência para elaborar seus regimentos internos (atividade legislativa - artigo 96,
247 TRIBUNAL Constitucional – Acórdão com o número 510, de 21 de setembro de 2016. Relator
Conselheiro Pedro Machete.
248
TRIBUNAL Constitucional – Acórdão com o número 214, de 29 de abril de 2011. Relator Conselheiro Vítor Gomes.
249 SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ADI 179, de 19 de fevereiro de 2014. Relator Ministro
Dias Toffoli.
250 SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ADI 1809, de 29 de junho de 2017. Relator Ministro
Celso de Mello.
251 SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ADI 1703, de 08 de novembro de 2017. Relator
inciso I, alínea “a”) e assegura autonomia administrativa ao Poder Judiciário (atividade administrativa - artigo 99).
A CRP também prevê o princípio da auto-administração dos tribunais (artigos 217.º, 218.º e 220.º, n.º 2), que, segundo Canotilho, não se confunde com auto-governo. Para ele, auto-governo pressupõe responsabilidade política perante órgãos de controle político, como o Parlamento, ao passo que a auto-administração assegurada aos tribunais “assenta na criação de órgãos colegiais, compostos, em medida considerável, por juízes de carreira, e na administração da magistratura por estes conselhos quanto aos aspectos de nomeação, promoção, transferência e exercício do poder disciplinar”252.
Mas essas competências secundárias (administrativas e legislativas) estão diretamente relacionadas às atividades do Poder Judiciário e são imprescindíveis para assegurar sua independência253 em relação aos demais poderes do Estado, além, obviamente, de estarem contempladas na Constituição.
Como bem observa Canotilho, a independência do Poder Judiciário também envolve “o reconhecimento de uma reserva de jurisdição entendida como reserva de um conteúdo material funcional típico da função jurisdicional”, que “actua simultaneamente como limite de actos legislativos e de decisões administrativas, tornando-os inconstitucionais quando tenham conteúdo materialmente jurisdicional”254.
A esse respeito, o Tribunal Constitucional português já decidiu que a reserva de jurisdição “não colide com o poder de o legislador, no exercício das suas competências próprias, alterar ou esclarecer o sentido de uma norma legal anterior e, por via disso, determinar uma eventual correção ou modificação da jurisprudência relativa a tal norma”, desde que respeite “os limites constitucionais decorrentes do princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança legítima relativamente à retroatividade substancial”, cabendo aos tribunais, no exercício da jurisdição, interpretar a “lei interpretativa” e determinar se ela inova face ao direito preexistente ou se limita a clarificá-lo255.
Especificamente quanto ao poder de julgar, já foi dito que, para Montesquieu, os julgamentos dos tribunais não podem ser “uma opinião particular do juiz”, devendo retratar o “texto exato da lei”256.
252 CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição.p. 666.
253 O artigo 203.º da CRP afirma explicitamente a independência dos tribunais. O artigo 2.º da CRFB afirma
expressamente a independência entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
254 CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 664.
255 TRIBUNAL Constitucional – Acórdão com o número 267, de 31 de maio de 2017. Relator Conselheiro
Pedro Machete.
256
Contudo, as leis nem sempre são tão claras, a ponto de possibilitar a solução de todos os casos concretos sem espaços para dúvidas e divergências.
Ainda há situações de aparente antinomia ou lacuna normativa257, bem como necessidade de interpretação das normas em conjunto com as demais regras e princípios dos respectivos sistemas e subsistemas normativos.
E há necessidade de aplicação das normas em harmonia com documentos de direito internacional e com a própria Constituição de cada Estado, tendo em vista as questões atinentes ao controle de convencionalidade e de constitucionalidade.
Enfim, ao contrário do que sustentava Montesquieu, frequentemente não é possível que os julgamentos dos tribunais se limitem a simplesmente aplicar o texto exato da lei, sendo necessária, muitas vezes, uma atividade mais (cri)ativa dos magistrados.
Portanto, como afirma Cappelletti, o real problema não reside na oposição dos conceitos de interpretação e de criação do direito na atividade jurisdicional, mas, sim, no grau de criatividade e nos modos, limites e aceitabilidade dessa criação pelos órgãos do Poder Judiciário258.
Afinal, rememorando Montesquieu, não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos demais poderes, pois sua ligação com o poder legislativo ensejaria arbitrariedade do poder sobre os bens e interesses dos cidadãos, na medida em que o juiz seria também legislador259.
Daí a necessidade de se evitar que a criação do direito pela atividade jurisdicional interfira no núcleo essencial da ordenação constitucional dos poderes, mais especificamente quanto às funções próprias dos Poderes Legislativo e Executivo, sob pena de se afrontar “todo o sistema de legitimação, responsabilidade, controlo e sanção, definido no texto constitucional”260.
Sobre a aplicação do princípio da separação de poderes envolvendo o Judiciário, o Supremo Tribunal Federal brasileiro já decidiu, por exemplo, que “o julgamento pelo Poder Judiciário da legalidade dos atos dos demais Poderes não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes”261; “o Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional da
257
Sobre isso, Barwick escreveu que, “ainda ‘que a melhor arte de redação das leis’, e mesmo o uso da mais simples e precisa linguagem legislativa, sempre deixam, de qualquer modo, lacunas que devem ser preenchidas pelo juiz e sempre permitem ambiguidades e incertezas que, em última análise, devem ser resolvidas na via judiciária” (BARWICK apud CAPPELLETTI, Mauro – Juízes Legisladores? p. 20).
258
CAPPELLETTI, Mauro – Juízes Legisladores? p. 21.
259 MONTESQUIEU – O Espírito das Leis. p. 86.
260 CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 252.
261 SUPREMO Tribunal Federal – Acórdão no processo ARE 1088868, de 18 de dezembro de 2017. Relator
separação dos Poderes, só pode adentrar no mérito de decisão administrativa quando esta restar eivada de ilegalidade ou de abuso de poder”262; o Poder Judiciário pode “determinar a adoção de medidas assecuratórias dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos previstos na Constituição Federal”263; não cabe “ao Poder Judiciário, a pretexto de realizar o controle de atos legislativos, imiscuir-se em matérias interna corporis, sob pena de violação do princípio da separação dos Poderes”264; “não pode o Poder Judiciário, a pretexto de conceder tratamento isonômico, atuar como legislador positivo para estabelecer benefícios tributários não previstos em lei, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes”265.