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O direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório repousa no texto normativo do art. 5º, LV da CF/88. O texto constitucional separa ampla defesa e contraditório, o que não autoriza, segundo nosso juízo, sustentar a existência de um direito fundamental à ampla defesa, de um lado, e o direito fundamental ao contraditório, de outro, como portadores de um conteúdo normativo autônomo, próprio. O direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório, possui, em

verdade, um conteúdo normativo único, indivisível39_.

Em sua perspectiva clássica, o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório implica a necessidade de observância do binômio informação e reação: informação sobre os atos do processo, o que se dá por meio de citação, intimação e notificação, e reação contra esses atos (reação efetiva, em caso de direitos indisponíveis, e potencial em caso de direitos disponíveis) (CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, 2007, pp. 61-63).

É importante frisar que o contraditório, mesmo em sua perspetiva mais clássica, já é entendido em termos mais amplos do que a rígida impossibilidade de decisão sem oitiva das partes. Um exemplo clássico de flexibilização da forma informação-reação-decisão nos vem das medidas de urgência inaudita altera pars, que, numa lógica mais rígida do contraditório, seriam consideradas inconstitucionais.

Como coloca Nelson Nery Jr. (2004, p. 185-188), esse tipo de medida de urgência, ditada em função da eficácia da atividade jurisdicional, não ofende o contraditório porque é provisória, ou seja, porque não tem o condão de encerrar a discussão em torno do direito, permitindo ao atingido se voltar contra ela por meio de recurso ou pela comprovação, ao longo do posterior desenvolvimento regular do feito, da inexistência do direito urgentemente tutelado40_.

A jurisprudência do STF já sinalizou com um conteúdo mais ampliado para o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, tendo consignado, com base na doutrina alemã, que esse direito fundamental se desdobra no direito de informação (comunicação à parte dos atos praticados e do conteúdo deles), direito de manifestação (possibilidade de manifestação oral ou escrita sobre os elementos de fato e de direito do processo) e direito de ver seus argumentos considerados (cf., 39 Não se ignora que há quem trabalhe com a distinção entre ampla defesa e contraditório: José de Albuquerque Rocha (2007, p. 32) enfatiza que o contraditório diz respeito à relação entre as partes e a ampla defesa diz respeito à relação entre as partes o juiz; Fredie Didier Jr. (2009, v. 1, p. 62) aduz que a ampla defesa é o “aspecto substancial do contraditório”, mas não chega a declinar em que consiste esse aspecto substancial e Uadi Lammego Bullos (2007, p. 302) destaca que no direito processual e administrativo há um paralelismo entre ampla defesa e contraditório, de modo que eles se implicam reciprocamente, mas que é possível haver ampla defesa sem contraditório, como é o caso das comissões parlamentares de inquérito. Sustentamos a mesma posição de José Afonso da Silva (2009, p. 154), para quem a ampla defesa está contida no contraditório.

40 Deve-se anotar a posição de quem defende que as medidas irreversíveis seriam inconstitucionais (v.g., ROCHA, 2007, p. 32) e de quem defende posição mais flexível, advogando que, no caso de irreversibilidade da medida de urgência, deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade, o que implica reconhecer, em certas circunstâncias, a possibilidade de sua concessão (v.g., BUENO, 2010, v. 4, pp. 41-45).

v.g., RE 434059, Rel. Min. Gilmar Mendes). Os dois primeiros direitos correspondem à formulação clássica do contraditório (informação-reação), enquanto o último toca intimamente com o direito fundamental à fundamentação das decisões judicias, como já analisado.

A perspetiva mais moderna e completa do contraditório, todavia, vai além. Sob os influxos de uma ética processual cooperativa, que frisa a necessidade de uma interação dialógica que transcenda a relação entre as partes para atingir também o juiz, que passa a ser visto como uma figura paritária no diálogo, sem contudo perder sua autoridade (assimetria), especialmente no momento da decisão, o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório passa a englobar os deveres de esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio (MITIDIERO, 2011, pp. 113-115)41_.

Esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio apontam para a necessidade de um íntimo diálogo entre os sujeitos do processo, motivo pelo qual alguns encaram essa ampliação do conteúdo do contraditório como garantia de influência e não surpresa (cf., v.g., NUNES, 2008). Influenciar a tutela jurisdicional passa pela possibilidade de ser consultado e prestar esclarecimento sobre matérias de fato e de direito, bem como pela necessidade de ser advertido das consequência de suas condutas, principalmente quando acarretem resultados negativos, prevenindo assim sua ocorrência, sendo o auxílio elemento imprescindível para eliminar ou pelo menos amenizar o fator surpresa.

O direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório engloba, assim, o direito à informação-reação, à adequada análise das razões/argumentos de fato e de direito apresentados (direito fundamental à fundamentação) e os direitos/deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio (garantia de influência e não surpresa).

41 Sob a perspectiva dos deveres, a questão ganha certa complexidade. Vista a relação entre as partes, não é difícil concluir que o referido dever corresponde ao direito da parte contrária, de mesmo conteúdo. Vista a relação entre a parte e o juiz, não fica difícil vislumbrar na imposição de um dever ao órgão jurisidicional um direito da parte, sendo bem mais complexa a questão quando, nessa mesma relação, vislumbra-se um dever da parte perante o órgão jurisdicional. Nesse último caso, não é possível falar em direito do órgão jurisdicional – o que seria um direito do Estado, algo conceitualmente complicado de se defender –, sendo mais adequado se defender o dever, que é fundamental, como categoria autônoma, o que encontra embasamento expresso no texto constitucional (Título II, Capítulo I: Dos direitos e deveres individuais e coletivos), mas que não é adequadamente desenvolvido na doutrina e jurisprudência nacionais (na doutrina estrangeira, sobre os deveres fundamentais, cf., p. ex., CANOTILHO, 2003, pp. 531- 536). Optamos, assim, por inserir esses deveres fundamentais autônomos no conteúdo do direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório.

Sob a perspectiva objetiva, esse direito fundamental passa a ter especial relevância na compreensão das normas legais que impõe deveres processuais a terceiros. Não é possível defender a inconstitucionalidade das normas legais que impõe deveres processuais a terceiros sob o fundamento de ofensa ao contraditório na medida em que esses deveres sejam essenciais para a obtenção da tutela jurídica adequada. Pesa, aqui, a perspectiva de um contraditório visto sob o ângulo da cooperação, que se espraia para além da relação entre os sujeitos processuais, impondo a necessidade de um íntimo diálogo entre todos aqueles que, mesmo não sendo partes, possam de alguma forma contribuir para a obtenção da adequada tutela jurisdicional.

Assim, essa perspectiva objetiva do direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa veda interpretações/aplicações restritivas dos textos que prevêem obrigações processuais de terceiros, pois, nesse casos, urge construir a norma jurídica que leve à tutela jurisdicional adequada à luz uma perspectiva dialógico- cooperativa, autorizando também a construção de obrigações processuais de terceiros sem uma referibilidade textual mais direta que não a do próprio direito fundamental em discussão, desde que tal se nos marcos teóricos e metodológicos já delineados.

3.2.4 Direito fundamental à segurança jurídica: garantia constitucional da coisa