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O art. 35-B da Lei de Defesa da Concorrência é claro ao proibir ao líder da conduta o benefício do acordo de leniência. Entretanto, nem sempre é fácil identificar o líder da conduta, em especial no início de uma investigação ou quando a empresa procura à SDE para celebrar o acordo de leniência.

Entretanto, com o curso das investigações, é possível verificar se as informações fornecidas pelo leniente eram corretas além de se ter, com clareza, a situação real do mercado e das práticas das empresas.

A questão a ser respondida diz respeito ao que ocorreria com as provas produzidas pelo leniente se durante o curso das investigações caso a SDE descobrisse que o leniente era o líder311 da conduta. Isso porque, se o leniente é o líder da conduta

162 não seria possível a celebração do acordo de leniência, ou seja, essa é uma condição necessária para a própria existência do acordo. Nessa situação não se poderia ter instaurado o processo administrativo.

Essa é uma questão um pouco mais complexa de ser respondida.

Inicialmente, cabe fazer uma pequena descrição de como funciona o processo de negociação e assinatura do acordo de leniência. Conforme os regulamentos da SDE, o interessado em assinar um acordo de leniência deve procurar o Secretário da SDE ou o seu chefe de gabinete e apresentar algumas informações relevantes para a caracterização da conduta312. Não é necessário, nessa primeira etapa, apresentar nenhum documento que comprove a conduta alegada.

De posse dessas informações a autoridade administrativa pode, caso entenda que exista uma infração da ordem econômica, iniciar as negociações para a celebração de um acordo de leniência. Com isso, as partes recebem uma senha informando que foram os primeiros a buscar a leniência para aquela conduta específica.

Adicionalmente, é assinalado um prazo para que as partes apresentem os documentos que comprovem os fatos alegados e indiquem os demais co-autores da conduta.

Com a apresentação dos documentos, a autoridade administrativa deve verificar se a conduta narrada pelas pessoas que buscam a leniência pode ser demonstrada. Caso os documentos consigam demonstrar a conduta, o acordo de leniência é negociado e assinado. Cabe notar, também, que no acordo de leniência uma das declarações feitas pelo leniente é que ele não é o líder da conduta.

Com essa explicação sobre a negociação do acordo de leniência, vamos apresentar a nossa opinião sobre a questão proposta nessa seção.

312 _{Conforme a “Cartilha sobre combate a cartéis e programa de leniência” editada pela SDE, o} interessado deve apresentar informações sobre “quem”, “o quê”, “onde” e “quando”.

163 Como foi dito, a análise dos documentos feita pela autoridade administrativa quando da assinatura do acordo de leniência não é muito profunda. Apenas após a celebração do acordo é que todos os documentos e informações serão analisados em profundidade pelas autoridades para a determinação de instauração do processo administrativo.

Apesar disso pode surgir, no curso do processo administrativo, provas de que o leniente era o líder da conduta. Isso é, sem dúvida, uma violação às declarações assumidas quando da negociação do acordo de leniência. Agora, como a autoridade administrativa deve reagir a tal comprovação?

Sem dúvida ao ter essa informação, a autoridade deve indicar que o leniente perdeu o direito aos benefícios previstos na lei, pois o acordo não poderia nem mesmo ter sido assinado. Entretanto, o que fazer com as provas apresentadas pelo leniente e que serviram para a instauração da investigação?

Em nossa opinião, essa hipótese deve ser dividida em dois cenários distintos, a saber: (i) os documentos apresentados pelo leniente não tinham qualquer indicação de tal liderança; ou (ii) havia alguma indicação da existência dessa liderança.

No primeiro cenário, a autoridade não tinha como saber, quando da celebração do acordo de leniência, sobre o fato de o leniente ser o líder da conduta. Assim, resta claro que ela agiu com toda a cautela necessária para a celebração do acordo.

Nesse cenário, entendemos que o fato de o leniente ser o líder não afeta as provas produzidas por ele. Ou seja, ele perderá os benefícios da leniência e as provas produzidas poderão ser usadas para a condenação de todos os representados, inclusive do próprio leniente.

No segundo cenário, desde o início, havia alguma indicação de que o leniente era o líder da conduta313. Ora, se havia esse indício, a autoridade precisava investigar em mais detalhes a existência dessa liderança por parte do leniente. Com isso, resta

313 _{Por exemplo, poderia haver indicações de que era o leniente que solicitou a primeira reunião ou que} era ele que tentava uniformizar os aumentos de preços.

164 claro que a autoridade administrativa não agiu com a cautela necessária. Caso tivesse agido com a devida cautela – investigando essas sugestões de liderança – sem dúvidas o acordo de leniência não teria sido celebrado.

Ao agir dessa forma, a autoridade contribuiu para a nulidade do acordo de leniência. Como ela contribuiu para a nulidade, entendemos que os documentos produzidos pelo leniente – que são acessórios ao acordo de leniência – não servem como provas da alegada conduta.

Como os documentos não podem ser utilizados como provas e como eles foram utilizados para instaurar um processo administrativo, nosso entendimento é que o referido processo administrativo não poderia ter sido instaurado com base nessas provas ou em provas derivadas dessas – nesse caso em respeito à teoria dos frutos da árvore venenosa. Assim, salvo se houver alguma outra prova que não fosse derivada dos documentos e declarações prestadas pelos lenientes, a SDE deveria anular o processo instaurado.

É importante notar que nessa situação, tanto o leniente quanto os demais representados não estarão isentos da responsabilidade administrativa da conduta investigada. Assim sendo, nada impede que algum outro representado faça uma leniência ou que a SDE reinicie o processo administrativo com base em outras investigações conduzidas por ela.