Como acima se observa, os primeiros entendimentos doutrinários e jurisprudenciais proferidos envolvendo assuntos correlacionados a tecnologia são bem representativos do choque inicial com as inovações. Tanto que, diversos dos entendimentos primeiramente esposados foram, com o passar do tempo e o amadurecimento da matéria, alterados para passar a contemplar a relevância dos instrumentos tecnológicos aos cidadãos. Com os temas afetos à competência não foi diferente.
A primeira decisão localizada tratando especificamente do tema foi lavrada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região242, em caso envolvendo crimes na Internet, mas cuja análise é relevante para que se consiga extrair o entendimento que se tinha da Rede anteriormente. Observe-se que não se adentrará em temas relacionados especificamente ao Direito Penal, cingindo-se a análise ao entendimento dos Magistrados, à época, sobre a arquitetura da Rede.
Na ocasião, entendeu-se pela competência da Justiça Federal, para processar e julgar o crime, a partir da consideração de que as informações que foram liberadas, objeto do processo (fotos, na ocasião especifica), ultrapassaram as fronteiras do Brasil e teriam sido visualizadas no exterior.
242 “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELOS DELITOS DOS ARTIGOS 241 DA LEI Nº 8.069/1990 E 218 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS. TESE DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109-V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSISTÊNCIA. 1 - Ao contrário do que afirma o impetrante, a denúncia atribui ao paciente dolo direto na realização do tipo, sendo certo que, ao consumar o crime, publicando, na Internet, fotografias, contendo cenas pornográficas de sexo explícito, envolvendo crianças e adolescentes, deu causa ao resultado da publicação legalmente vedada, dentro e fora dos limites do território nacional, justificando a incidência do artigo 109-V, da Constituição Federal, sem espaço para, na espécie, cogitar-se de situação de mero exaurimento do delito, quando o que se tem é sua efetiva concretização, dentro e fora do País. 2 - Irrelevância de precedente do Colendo STF para balizar o deslinde da causa. 3 - Ordem denegada”. (HC 0023631-71.2001.4.01.0000/GO, Rel. Juiz Hilton Queiroz, Quarta Turma, DJ p.63 de 21/03/2002)
Consoante se observa do inciso V do artigo 109 da Constituição Federal, a Justiça Federal é competente para processar e julgar “os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”.
Ao vigorar esse pensamento, pois, praticamente todos – isso, para não se dizer “todos” - os ilícitos ocorridos em ambiente online deveriam ser processados e julgados pela Justiça Federal, tendo em vista a essencial característica de ausência de fronteiras da Internet. Assim, qualquer conteúdo disponibilizado eletronicamente está potencialmente passível de ser visualizado em qualquer local do globo.
Esse entendimento, no entanto, não mais prevalece no Poder Judiciário. O STJ já tem firme posição de que o simples fato de disponibilizar algo na Internet e a subsequente possibilidade de acesso a tais documentos por qualquer cidadão do mundo é irrelevante, para fins de fixação da competência.
O pensamento ainda prevalece, contudo, para alguns estudiosos do assunto, que entendem que a mera utilização dos meios eletrônicos já dá espaço para o tratamento da questão pelos órgãos federais243. A despeito disso, os tribunais já têm entendimento de que a Justiça Federal é competente tão somente nas situações em que se conseguir confirmar a intenção do autor do ilícito de ultrapassar as fronteiras nacionais244. Por isso, caso um cidadão, no Brasil, cometa algum ato ilícito por intermédio da Internet, também direcionado a brasileiro, por exemplo, nem há que se pensar em competência da justiça federal.
243 Nesse sentido, observe-se o excerto a seguir: “’Compete à Justiça Federal processar e julgar o feito, eis que trata do cometimento de delito por meio eletrônico que se refere às infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, cujo acesso se dá além das fronteiras do território nacional’, disse a procuradora”. Excerto extraído de: MADEIRO, Carlos. Advogado defende “guerra” por exclusão do Norte e Nordeste e é processado. UOL Notícias. Último acesso em: 15 set. 2013.
244 “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 214 C/C ART. 224, A E 226, II DO CPB). TROCA DE MENSAGENS ENTRE PESSOAS RESIDENTES NO PAÍS, PELA INTERNET, COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA. ART. 241, CAPUT DA LEI 8.069/90. AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 109, V DA CF. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL SUSCITANTE. 1. Comprovado que o crime de divulgação de cenas pornográficas envolvendo criança não ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, a competência para julgar o processo é da Justiça Estadual. Inteligência do art. 109, V da CF. Precedentes do STJ. 2. Conflito de competência conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da 3a. Vara Criminal de Osasco/SP, o suscitante, em consonância com o parecer do douto MPF”. (CC 99133/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 05/12/2008, DJe 19/12/2008)
Grande discussão houve também acerca da possibilidade de ajuizamento, no Brasil, de ação judicial em desfavor de provedores de conteúdo localizados fora do território nacional, aí estando incluídas as redes sociais - seus canais e comunidades são nada mais do que reunião e gestão de conteúdo, ainda que não criados por seus administradores, o aspecto de maior repercussão diz respeito à responsabilidade civil, já havendo posicionamento de que a culpabilização de tais provedores, via de regra, somente exsurge depois de inequivocamente cientificado acerca do ilícito, este optar por manter tal conteúdo, não havendo mais espaço para aplicar a teoria da responsabilização objetiva, que já teve prevalência durante certo tempo em nosso direito245.
Como já anteriormente referido en passant, durante certo tempo, provedores com sede fora do Brasil, tentaram fazer valer a tese de que somente poderiam ser processados no seu país de origem, sob o argumento de que não poderiam obrigar-se em relação a questões que diziam respeito à sociedade controladora, que estaria em posse das informações que eram geralmente demandadas (quer para exclusão, quer referentes à identificação dos usuários), bem como de que eram “entidades legais distintas, com direitos e obrigações personalíssimos”246.
Em algumas situações, os provedores ainda conseguiram fazer prevalecer esse entendimento, com decisões confirmando ser incompetente a justiça brasileira para processar e julgar demanda envolvendo esses entes, sob o entendimento de que estavam sediados fora do Brasil, logo, lá estavam fisicamente localizados os eventuais dados que se buscavam ou cuja remoção se solicitava247. Foram tomados como base
245“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - DANO MORAL - OFENSAS ATRAVÉS DE SITE DE RELACIONAMENTO - ORKUT - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA -
APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA - DEVER DE INDENIZAR - RECONHECIMENTO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - FIXAÇÃO - PRUDÊNCIA E MODERAÇÃO - OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. I - Restando demonstrado nos autos que a apelante (Google Brasil) atua como representante da Google Inc., no Brasil, fazendo parte do conglomerado empresarial responsável pelo site de relacionamento denominado Orkut, compete-lhe diligenciar no sentido de evitar que mensagens anônimas e ofensivas sejam disponibilizadas ao acesso público, pois, abstendo-se de fazê-lo, responderá por eventuais danos à honra e dignidade dos usuários decorrentes da má utilização dos serviços disponibilizados. II - Aplica-se à espécie o art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que adota a teoria da responsabilidade civil objetiva, estabelecendo que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (...)”. (Apelação Cível 1.0024.08.061950-5/001, Relator(a): Des.(a) Luciano Pinto , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/06/2010, publicação da súmula em 07/07/2010)
246 Informações obtidas nos autos da Ação Declaratória Incidental, interposta no ano de 2006 pela Procuradoria da República do Estado de São Paulo, em desfavor da empresa Google Brasil Internet LTDA., com objetivo de que fosse declarado o “dever primário da empresa ré de cumprir integralmente as ordens emanadas da Justiça Federal brasileira, especialmente no que concerne aos dados telemáticos necessários à identificação dos usuários dos serviços GOOGLE”.
247“ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - Deferimento em primeiro grau para determinar a identificação dos responsáveis pela criação do blog http://bbtssa.blogspot.com, bem como
entendimentos judiciais anteriores248, no sentido de que justiça brasileira seria competente para julgar fatos ocorridos fora do seu território tão somente se estivessem dentro do quanto descrito no artigo 88, incisos I e II do Diploma Processual.
Reconhecendo, contudo, a extensão da competência do Poder Judiciário pátrio, nos termos traçados no Código de Processo Civil e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme já traçado no capítulo anterior, a maior parte dos julgados, posicionam-se na direção de que, independentemente de onde fique a sede do provedor de conteúdo, considerando que o dano está sendo refletido no Brasil e por prestar serviços em território nacional, deve a Rede cumprir as decisões judiciais emanadas por juiz nacional. Desde 1999, já existe posicionamento do STJ de que o absolutismo de jurisdição dos estados já não mais deve ser considerado249.
Em vista dessa tentativa dos provedores de não serem responsabilizados em relação ao que se passava em suas redes – sob a alegação de que as eventuais informações solicitadas estariam localizadas fora do território nacional -, o Ministro Luis Felipe Salomão chegou a comparar tais redes a um “monstro indomável”250, tendo
dos responsáveis pelos comentários ofensivos nele veiculados e ainda para a retirada de blog http://bbtssa.blogspot.com.do meio eletrônico - Blog originário da França, que impede a obtenção dos dados reclamados - Recurso provido em parte”. (TJSP, Agravo de Instrumento no 9035757- 87.2009.8.26.0000, Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 25/11/2009); “3) Guardadas as devidas proporções, por outro lado, a remoção pretendida (agora do Google.com, internacional, em língua inglesa; e não simplesmente do Google.com.br) equivaleria, num exemplo grosseiro, à determinação de filial intervir na matriz. Assemelhar-se-ia, na Toyota do Brasil determinado o recall de um de seus modelos, determinar o juiz local fizesse o mesmo a do Japão”. (TJSP, Agravo de Instrumento no 0040000-62.2011.8.26.0000, Relator Luiz Ambra, DJSP de 23/03/2011). 248 PROCESSUAL CIVIL E DIREITO INTERNACIONAL. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA CONTRA ESTADO ESTRANGEIRO. É incompetente a Justiça brasileira para processar e julgar ação indenizatória de fato ocorrido fora de seu território, salvo as hipóteses contidas no art. 88, I e II, do Código de Processo Civil, ante a limitação da soberania. Recurso conhecido, mas improvido. (STJ - RO: 19 BA 2001/0097788-3, Relator: Ministro César Asfor Rocha, Data de Julgamento: 20/08/2003, Quarta Turma, Data de Publicação: DJ 13.10.2003 p. 365).
249 “DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DO ESTADO ESTRANGEIRO - EVOLUÇÃO DA IMUNIDADE ABSOLUTA PARA A IMUNIDADE RELATIVA - ATOS DE GESTÃO - AQUISIÇÃO E UTILIZAÇÃO DE IMÓVEL - IMPOSTOS E TAXAS COBRADAS EM DECORRÊNCIA DE SERVIÇOS PRESTADOS PELO ESTADO ACREDITANTE. Agindo o agente diplomático como órgão representante do Estado Estrangeiro, a responsabilidade é deste e não do diplomata. A imunidade absoluta de jurisdição do Estado Estrangeiro só foi admitida até o século passado. Modernamente se tem reconhecido a imunidade ao Estado Estrangeiro nos atos de império, submetendo-se à jurisdição estrangeira quando pratica atos de gestão. O Estado pratica ato ‘jure
gestiones’ quando adquire bens imóveis ou móveis. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, mudando de
entendimento, passou a sustentar a imunidade relativa. Também o Colendo Superior Tribunal de Justiça afasta a imunidade absoluta, adotando a imunidade relativa do Estado Estrangeiro. Não se pode alegar imunidade absoluta de soberania para não pagar impostos e taxas cobrados em decorrência de serviços específicos prestados ao Estado Estrangeiro. Recurso provido”. (STJ - RO: 6 RJ 1997/0088768-5, Relator: Ministro Garcia Vieira, Data de Julgamento: 23/03/1999, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 10/05/1999 p. 103).
250“Não se conceberia, por exemplo, que a ausência de ferramentas técnicas à solução de problemas em um produto novo no mercado isentaria a fabricante de providenciar alguma solução. Tal como afirmado
em vista sua natureza quase incontrolável. Outras decisões chegaram a tentar ensinar os provedores a retirar o conteúdo ilícito que hospedavam, tendo em vista alegações de impossibilidade de cumprimento do mandamento judicial251.
As primeiras decisões tratando especificamente desse assunto datam do início do ano de 2006252, cabendo destacar que foi apenas em 2005 que uma Rede dessas conseguiu grande penetração no Brasil, quando o Orkut253 foi traduzido para o vernáculo pátrio, em razão da popularidade. Na ocasião, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que não prevaleceria o entendimento de que o Google do Brasil não poderia ser destinatário de decisão, por aplicação da teoria da aparência.
Em 2008, nos autos do Conflito de Competência 29.886254, o STJ se posicionou no sentido de que é irrelevante a localização do provedor de hospedagem em que os arquivos cuja remoção se solicita, ou o local em que os usuários estão, quando visualizam tal conteúdo, para fins de delimitação do foro competente.
na instância de piso, se a Google criou um ‘monstro’ indomável é apenas a ela que devem ser imputadas eventuais consequências desastrosas geradas pela ausência de controle dos usuários de sua rede social, os quais inegavelmente fomentam o lucro da empresa”. (REsp 1175675/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 20/09/2011)
251“(...) cumpre esclarecer que este desembargador relator não teve dificuldade alguma de localizar no sitedo ‘youtube’ o vídeo em questão, o que se dirá da empresa agravada, que possui ou deveria possuir
uma notável equipe de funcionários com formação na área da informática, que não deveriam ter dificuldade de conseguir o mesmo intento. Bastou digitar o nome do responsável pela publicação, que é ‘marceloma1000’, e aparece seu verdadeiro nome, que é Marcelo Munhoz, que surgiram os 09 vídeos que ele publicou e mantém no site do ‘youtube’. O vídeo que contém a ofensa à honra da autora, ora agravada, tem o seguinte título: ‘Greve Correios Novo Hamburgo/RS 02’”. (Agravo de Instrumento Nº 70055442503, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 10/07/2013).
252 “RESPONSABILIDADE CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ORKUT. COMUNIDADE VIRTUAL. UTILIZAÇÃO DE FOTO ALHEIA SEM AUTORIZAÇÃO, DE FORMA PEJORATIVA. DETERMINAÇÃO PARA REMOÇÃO. GOOGLE BRASIL - ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE SER DESTINATÁRIO DA DETERMINAÇÃO DO JUÍZO REFERENTE AO ORKUT. Verificando-se que a ré participa do mesmo grupo econômico e se apresenta ao consumidor de idêntica forma que a empresa sediada nos EUA que detém o comando do ORKUT, não procede a sua alegação de impossibilidade de ser destinatária de determinações referentes ao ORKUT. Aplicação da teoria da aparência. (...)”. (Agravo de Instrumento Nº 70015755952, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 09/08/2006)
253 O Orkut é uma das redes sociais administradas pelo Google, que também é responsável pelo Google +, também chamado de Google Plus (Google Mais).
254 “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. PUBLICAÇÃO DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. ART. 241 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO. LOCAL DE ONDE EMANARAM AS IMAGENS PEDÓFILO-PORNOGRÁFICAS. 1 - A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo indiferente a localização do provedor de acesso à Rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários. 2 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Santa Catarina”. (CC 29886/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 12/12/2007, DJ 01/02/2008, p. 427)
O STJ, em outra situação, confirmou que contrato de cessão de uso de imagem assinado na Espanha, o qual previa a disponibilização de fotos na Internet de uma das partes, pode ser discutido no Brasil, sendo a justiça nacional competente para emitir ordem a ser cumprida em território espanhol – onde está localizado o servidor que hospeda a fotos cuja retirada fora ordenada255.
255 Pede-se venia para transcrever quase que na íntegra extensa ementa do acórdão do STJ em referência, tendo em vista a extrema relevância para entendimento do tema em análise, sendo recomendável a leitura: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM EM SÍTIO ELETRÔNICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA EMPRESA ESPANHOLA. CONTRATO COM CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO NO EXTERIOR. 1. A evolução dos sistemas relacionados à informática proporciona a internacionalização das relações humanas, relativiza as distâncias geográficas e enseja múltiplas e instantâneas interações entre indivíduos. 2. Entretanto, a intangibilidade e mobilidade das informações armazenadas e transmitidas na Rede mundial de computadores, a fugacidade e instantaneidade com que as conexões são estabelecidas e encerradas, a possibilidade de não exposição física do usuário, o alcance global da Rede, constituem-se em algumas peculiaridades inerentes a esta nova tecnologia, abrindo ensejo à prática de possíveis condutas indevidas. 3. O caso em julgamento traz à baila a controvertida situação do impacto da Internet sobre o direito e as relações jurídico-sociais, em um ambiente até o momento desprovido de regulamentação estatal. A origem da Internet, além de seu posterior desenvolvimento, ocorre em um ambiente com características de auto-regulação, pois os padrões e as regras do sistema não emanam, necessariamente, de órgãos estatais, mas de entidades e usuários que assumem o desafio de expandir a Rede globalmente. 4. A questão principal relaciona-se à possibilidade de pessoa física, com domicílio no Brasil, invocar a jurisdição brasileira, em caso envolvendo contrato de prestação de serviço contendo cláusula de foro na Espanha. A autora, percebendo que sua imagem está sendo utilizada indevidamente por intermédio de sítio eletrônico veiculado no exterior, mas acessível pela Rede mundial de computadores, ajuíza ação pleiteando ressarcimento por danos material e moral. 5. Os artigos 100, inciso IV, alíneas ‘b’ e ‘c’ c/c art. 12, incisos VII e VIII, ambos do CPC, devem receber interpretação extensiva, pois quando a legislação menciona a perspectiva de citação de pessoa jurídica estabelecida por meio de agência, filial ou sucursal, está se referindo à existência de estabelecimento de pessoa jurídica estrangeira no Brasil, qualquer que seja o nome e a situação jurídica desse estabelecimento. 6. Aplica-se a teoria da aparência para reconhecer a validade de citação via postal com "aviso de recebimento-AR", efetivada no endereço do estabelecimento e recebida por pessoa que, ainda que sem poderes expressos, assina o documento sem fazer qualquer objeção imediata. Precedentes. 7. O exercício da jurisdição, função estatal que busca composição de conflitos de interesse, deve observar certos princípios, decorrentes da própria organização do Estado moderno, que se constituem em elementos essenciais para a concretude do exercício jurisdicional, sendo que dentre eles avultam: inevitabilidade, investidura, indelegabilidade, inércia, unicidade, inafastabilidade e aderência. No tocante ao princípio da aderência, especificamente, este pressupõe que, para que a jurisdição seja exercida, deve haver correlação com um território. Assim, para as lesões a direitos ocorridos no âmbito do território brasileiro, em linha de princípio, a autoridade judiciária nacional detém competência para processar e julgar o litígio. 8. O Art. 88 do CPC, mitigando o princípio da aderência, cuida das hipóteses de jurisdição concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdição do Poder Judiciário Brasileiro não exclui a de outro Estado, competente a justiça brasileira apenas por razões de viabilidade e efetividade da prestação jurisdicional, estas corroboradas pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, que imprime ao Estado a obrigação de solucionar as lides que lhe são apresentadas, com vistas à consecução da paz social. 9. A comunicação global via computadores pulverizou as fronteiras territoriais e criou um novo mecanismo de comunicação humana, porém não subverteu a possibilidade e a credibilidade da aplicação da lei baseada nas fronteiras geográficas, motivo pelo qual a inexistência de legislação internacional que regulamente a jurisdição no ciberespaço abre a possibilidade de admissão da jurisdição do domicílio dos usuários da Internet para a análise e processamento de demandas envolvendo eventuais condutas indevidas realizadas no espaço virtual. 10. Com o desenvolvimento da tecnologia, passa a existir um novo conceito de privacidade, sendo o