Há duas décadas de sua aprovação, a aposta pela garantia dos direitos teve na Colômbia resultados positivos significativos,70 enquanto os resultados em maté-
ria de fortalecimento da democracia participativa e representativa foram pre- cários. Desse modo, ao passo que a ação de tutela tornou-se um mecanismo de uso recorrente para a proteção dos direitos71 e a Corte Constitucional alcançou
um alto protagonismo político e social, a tal ponto que se pode falar com segu- rança de um fenômeno de judicialização da política (UPRIMNY, 2007), a efetividade dos mecanismos de participação cidadã foi limitada, bem como as tentativas para fortalecer a democracia nas instâncias de representação.
A experiência de proteção judicial dos direitos, por meio da tutela, foi intensa. Para mencionar alguns casos, por intermédio da tutela, a Corte ampa- rou os direitos de pessoas historicamente discriminadas, como os homosse- xuais, os portadores de HIV e as pessoas privadas de liberdade; protegeu os direitos das comunidades indígenas ao ponto, inclusive, de ordenar a suspen- são de grandes projetos de exploração econômica e de infraestrutura por não
terem esgotado devidamente o requisito da consulta prévia; e protegeu o direi- to à saúde de milhares de colombianos e colombianas, que, apenas por meio da tutela, conseguiram o fornecimento de certos medicamentos e tratamentos necessários para manter um padrão de vida digno. Porém, algumas sentenças de tutela tiveram um alcance mais estrutural por meio da declaratória do “estado de coisas inconstitucional (ECI)”, uma figura de criação jurispruden- cial que a Corte utilizou para afrontar vulnerações massivas de direitos de setores específicos da população. Por meio desta figura, a Corte interveio no projeto e implementação de políticas públicas a fim de conquistar amparos estruturais que vão além do caso concreto. Dessa maneira, por exemplo, a Corte declarou um ECI devido à situação de amontoamento nas prisões e às precárias condições das carceragens colombianas. Depois de conceder nume- rosos amparos individuais, a Corte Constitucional determinou que se tratava de uma situação estrutural e, portanto, ditou ordens gerais ao governo para que em um prazo de alguns meses, acabasse com a superlotação nas prisões (Sentença T-153/98). Uma situação semelhante, mas de maiores dimensões, ocorreu com relação aos deslocamentos internos (Sentença T-025/04). E mais recentemente, a Corte deu ordens gerais em uma sentença estrutural (Senten- ça T-769/08) como resposta às violações recorrentes do direito à saúde, em função das dificuldades estruturais do Sistema Geral de Segurança Social em Saúde. Com parte do cumprimento desta sentença de tutela, o Governo unifi- cou os planos de benefícios em saúde, que antes de 2012, eram distintos para a população pobre subsidiada e a população afiliada ao regime contributivo.
Por outro lado, a Corte Constitucional também adotou decisões de alto impacto por meio do controle de constitucionalidade abstrato da legislação. Apenas para citar alguns exemplos, a Corte controlou os excessos governa- mentais, em especial nos estados de exceção, com o qual reduziu o uso des- proporcional do estado de sítio que caracterizou a Colômbia antes da Consti- tuição de 1991 (UPRIMNY, 2003). Igualmente, protegeu a autonomia individual, utilizando-se de decisões como a despenalização do consumo de drogas (Sentença C-221/94) e da eutanásia (Sentença C-239/97); favoreceu a igualdade entre as religiões, mediante a anulação da concordata e dos privilé- gios da religião católica (Sentença C-027/93); e reconheceu direitos que con- frontaram extensos e arraigados padrões culturais, como os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, com fundamentos nos quais a Corte despenalizou
o aborto em três circunstâncias (Sentença C-355/06) e os direitos dos casais do mesmo sexo, aos quais a Corte estendeu grande parte dos direitos previstos no ordenamento para os casais heterossexuais.72
Em contraste com os avanços por via da justiça constitucional, a inovação democrática teve um resultado bastante aquém. Ainda que nos últimos vinte anos se tenha rompido com o bipartidarismo, que era visto, com razão, pelos constituintes como um dos sinais do caráter excludente do regime político colombiano, a democratização das instâncias representativas ainda está longe de materializar-se. Pelo contrário, a democracia representativa inclinou-se mais a se deteriorar, em especial devido à maneira como as organizações cri- minosas, em especial os grupos paramilitares, conseguiram não apenas inter- ferir no sistema eleitoral, como também, inclusive, cooptar, por vias eleitorais, parcelas importantes do Estado colombiano, notavelmente em âmbito local. Por exemplo, uma das principais estudiosas do tema na Colômbia indicou que, ao menos, um de cada quatro políticos locais teve nos últimos anos alguma relação com grupos armados ilegais e que “em 2002 os congressistas eleitos com apoio do narcoparamilitarismo obtiveram 34% das cadeiras e mais de dois milhões de votos, equivalentes a 25% da votação para o Senado” (LÓPEZ, 2010, p. 33).
Por outro lado, o panorama em termos de democracia participativa muito menos apresenta um quadro alentador. Apesar de o impulso constitucional desatar um desenvolvimento legislativo importante em matéria de mecanis- mos institucionais para permitir a participação cidadã, sua efetividade foi, em geral, muito limitada. Os resultados precários com relação à aplicação de dispositivos de participação se devem, em parte, à própria regulamenta- ção legal que em alguns casos submete a iniciativa cidadã aos órgãos de representação política – como ocorre no caso da convocatória a um referen- do de iniciativa popular que deve passar pelo filtro do Congresso da Repú- blica antes de chegar às urnas –,73 ou que prevê requisitos exigentes que
tornam difíceis de cumprir, pois demandam um considerável desdobramen- to de recursos que nem sempre estão ao alcance da população. Mas o pro- blema não se consolida apenas no marco normativo. Ao menos três aspectos característicos do contexto social e político colombiano dificultam o entron- camento da democracia participativa com a sociedade: o clientelismo; a precariedade das condições de vida de muitos colombianos e colombianas;
e o conflito armado (VELÁSQUEZ; GONZÁLEZ, 2003). Mesmo que a participação tenha a potencialidade de transformar as práticas políticas, não se trata de uma tarefa fácil, pois implica enfrentar uma cultura política des- favorável e redes de clientela que a obstaculizam. Por outro lado, a situação da pobreza na qual permanece uma grande parte da população74 impediu
também a extensão da democracia participativa, pois a pobreza constitui um fator de exclusão social que limita o acesso à informação, bem como à aqui- sição de certas destrezas que são necessárias para atuar na esfera pública. E finalmente, a situação de violência, que, em alguns casos, motivou experi- ências comunitárias de resistência e dispositivos de participação “a partir de baixo”, em geral, limitou a participação, ou por meio da intimidação com o uso de armas ou pelo controle dos cenários sociais de participação.
Os dados precedentes constatam, portanto, a ideia de que as aspirações de mudança constitucional foram conduzidas preferencialmente pela via judicial. Pois bem, este modelo aspiracional-judicial teve aspectos positivos, mas tam- bém tem significativas limitações e implica riscos em termos da realização efetiva das promessas constitucionais. Quanto aos aspectos positivos, a juris- prudência da Corte Constitucional tornou realidade o postulado da eficácia normativa da Constituição e, com isso, custodiou de maneira ampla a proteção dos direitos civis, sociais e coletivos e, além do mais, promoveu a constitucio- nalização do direito ordinário, impulsionando, desse modo, a transformação da cultura jurídica nacional. Vários grupos sociais com condições limitadas de acesso ao poder político, como as pessoas relegadas pela violência, os homossexuais, os ativistas pelos direitos sexuais e reprodutivos e as comuni- dades indígenas, encontraram na Corte Constitucional um amparo para a defesa de seus direitos e um autor fundamental para a promoção de mudanças sociais (LEMAITRE, 2009; JARAMILLO, 2012).
Adicionalmente, as decisões da Corte tenderam, em muitos casos, a forta- lecer e não a debilitar a democracia colombiana. Como prova disto, podemos oferecer ao menos três exemplos: o primeiro é a histórica decisão (C-141 de 2010) que declarou a inconstitucionalidade da lei que convocava um referendo com o fim de permitir a reeleição de Álvaro Uribe, que já havia se beneficiado de uma primeira reforma constitucional que introduziu a possibilidade da reeleição presidencial imediata e que levava, portanto, a dois períodos conse- cutivos de governo. Apesar de com esta decisão a Corte impedir a realização
de um referendo cuja convocatória pretendia permitir a permanência no poder de um presidente muito popular, a sentença do Tribunal foi profunda- mente democrática, pois evitou que se manipulassem as regras eleitorais e constitucionais para perpetuar no poder o referido presidente, com o que se teria rompido irreversivelmente o regime democrático na Colômbia.
O segundo é o inovador processo de acompanhamento ao cumprimento da sentença da Corte que declarou o estado de coisas inconstitucional em matéria de deslocamento forçado, pois a partir deste não apenas ativou-se uma políti- ca pública com enfoque de direitos, mas também promoveu um modelo de democratização da gestão pública. Com efeito, o acompanhamento ao cum- primento das ordens judiciais ditadas neste caso abriu espaço a um processo inédito e complexo de articulação e diálogo entre os agentes das políticas públicas, a Corte Constitucional e as organizações da sociedade civil, o que se ampliou desde que se proferiu a sentença em 22 de janeiro de 2004 até hoje.75 O caráter participativo do processo de implementação da sentença, que
foi facilitado também pelo fato de que a Corte combinou ordens fechadas, que definem de modo específico o que as autoridades devem fazer, junto com ordens abertas e flexíveis que deixam uma margem ampla de manobra às autoridades na definição dos instrumentos de cumprimento, não apenas dotou esse processo de intervenção judicial de maior legitimidade (RODRÍGUEZ, 2011), como também constituiu uma espécie de ativismo deliberativo, que, no contexto colombiano, democratizou a construção da política pública.
E o terceiro exemplo é a jurisprudência constitucional sobre o direito fun- damental à consulta prévia das comunidades indígenas e afrodescendentes, a qual constituiu um fator importante para a construção de uma democracia intercultural.76 O Alto Tribunal ordenou em vários casos a suspensão de pro-
jetos econômicos que se iniciaram sem ter esgotado de modo satisfatório o processo de consulta prévia com as comunidades étnicas afetadas. Assim, por exemplo, no ano de 2009, a Corte ordenou suspender um projeto de mineração de grande envergadura que se desenvolvia em territórios ocupa- dos por povos indígenas e comunidades afrocolombianas no noroeste do país (região de Urabá), ao constatar várias falhas graves no processo de consulta, como a ausência de participação de várias comunidades, a falta de divulgação de informação sobre o projeto e inclusive a suplantação de auto- ridades indígenas e negras em algumas etapas da consulta (Sentença
T-769/09). Esta sentença é importante também porque nela a Corte determi- nou que em se tratando de projetos de grande escala, que tenham um alto impacto em territórios indígenas ou afrocolombianos, se requer o consenti- mento livre, prévio e informado das comunidades. Adicionalmente, a Corte declarou a inconstitucionalidade de três leis – a Lei Florestal (Sentença C-030/08), o Estatuto de Desenvolvimento Rural (Sentença C-175/09) e a reforma do Código de Minas (Sentença C-366/11) –, bem como de uma refor- ma constitucional que regulamentava um aspecto relacionado com a circuns- crição especial de minorias étnicas (C-702/10), precisamente por não terem sido consultadas previamente as comunidades indígenas e afrodescendentes. No entanto, apesar das bondades da justiça constitucional como via para a materialização das aspirações constitucionais, a forte inclinação da balança para o lado da judicialização comporta, ao nosso juízo, ao menos, dois gran- des riscos. O primeiro é a debilidade intrínseca da justiça constitucional para sustentar um projeto de transformação de grande envergadura. A jurisprudên- cia constitucional pode abrir cenários para a democratização e para o respeito dos direitos, mas parece impensável uma garantia ampla e efetiva dos direitos sem uma transformação profunda das instituições democráticas, de tal modo que nestas estejam efetivamente representados os interesses daqueles que foram historicamente excluídos dos benefícios econômicos e das instâncias políticas. O segundo risco deriva do fato de que, assim como a justiça consti- tucional pode jogar um papel importante na representação ou na ampliação da democracia, tal como o demonstra o caso colombiano, uma democracia vigorosa também é necessária para conter os potenciais desmandos de uma justiça constitucional robustecida. Até o momento a Corte Constitucional colombiana desempenhou, em termos gerais, um papel protagonista na mate- rialização dos postulados constitucionais e precisamente por essa razão, a ameaça de cooptação deste órgão por parte de setores interessados em deter o projeto transformador representado na Constituição tende a crescer. Isto representa dois problemas: em primeiro lugar, sem uma democracia vigorosa é mais difícil conter as tentativas de cooptação da justiça constitucional por parte de forças retardatárias. E, em segundo lugar, se esta cooptação ocorre, com uma democracia débil incapaz de controlar a Corte, não é difícil imagi- nar o estancamento e, inclusive, o retrocesso das conquistas alcançadas pela via judicial.