O contexto no qual tem se notado uma tendência sensivelmente acentuada do uso do “Direito penal simbólico” estende-se pelos últimos decênios. O notável acréscimo da utilização de normas manifestamente simbólicas implica a ideia de crescimento e não de novidade, ou seja, tal expediente tem sido usado ao longo da história do Direito penal, havendo, portanto, uma diferença quantitativa em seu emprego no passado.
Ressalta-se também que esse aumento não é apenas em termos absolutos, como mero reflexo da expansão do Direito penal, mas sim um crescimento em números relativos, tendo- se por base a hipótese de que a parcela manifestamente simbólica da legislação penal cresceu de maneira mais acelerada que o próprio processo natural de expansão do Direito penal, em virtude do surgimento de novos interesses sociais, alguns deles escolhidos pelo legislador para serem penalmente tutelados.
Optou-se neste trabalho, por se esboçar a realidade na qual se insere o fenômeno do “Direito penal simbólico” mediante a utilização de uma construção teórica sociológica, denominada de “Sociedade de risco” e concebida pelo sociólogo alemão Ülrich BECK. A justificativa da escolha se dá em razão da órbita comum em que gira a proposta do autor, bem como o “Direito penal simbólico”, qual seja, a percepção da realidade pela sociedade.
Assim, a aproximação com essa perspectiva sociológica permite um diálogo que estabelece premissas do comportamento social que são imediatamente interpretadas pelo legislador penal e manipuladas por meio da criação de normas oportunistas, calcadas nos anseios da coletividade.194
Parece necessário, portanto, apresentar em linhas gerais, em uma espécie de metalinguagem do instrumental que será utilizado, o que é a chamada “Sociedade de risco”195,
delineando-a desde já, sob uma ótica que insere seus fundamentos dentro do escopo do
194 Nesse sentido, “O conceito de sociedade de risco poderia servir como chave para o entendimento de um
Direito penal que tem se encarregado do tratamento de perigos e inseguranças subjetivas.” In: MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal em la sociedade del riesgo. Madri: Civitas, 2001, p. 35.
195 Para uma visão integral da proposição, com modificações que o autor fez ao longo de mais de uma década da
primeira publicação, vide BECK, Ülrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Tradução de Jorge Navarro. Buenos Aires: Paidós, 1998.
Direito penal, o que lança as bases para a contextualização, de fato, do “Direito penal simbólico” no cenário das últimas décadas.196
A teorização da “Sociedade de risco” adveio de um aparente contrassenso visível na sociedade do período pós-industrial197: seus membros vivem mais seguros do que nunca – o que é aferível objetivamente por meio do crescimento contínuo da expectativa de vida – mas, paradoxalmente, há uma crescente sensação subjetiva de insegurança.198 Observa-se na sociedade pós-industrial a verificação de uma considerável insegurança objetiva – advinda dos mais diversos riscos – potencializada por uma insegurança subjetiva, pois a percepção dos riscos pela sociedade exorbita a própria dimensão fática desses riscos.
Cabe destacar, segundo Blanca MENDOZA BUERGO, “que a demanda especificamente normativa de segurança busca não só a proteção em relação a riscos e perigos, mas a possibilidade de um asseguramento que vai mais além dessa proteção.”199
Assim, busca-se também a confiança na própria segurança, que deixa de ser um meio de se evitar riscos e perigos direcionados a determinados interesses, e passa a ser um fim em si mesmo.200
Diante desse contexto de insegurança generalizada, BECK detecta uma ruptura da modernidade, que modificou a estrutura da sociedade industrial, já naquela época estabelecida
196 Tal intento é empreendido a partir do subcapítulo “4.3 – O contexto da distorção dos símbolos no Direito
penal” e prossegue por seus subitens posteriores (“4.3.1” a “4.3.5”).
197 Definida, em linhas muito gerais, em características como: o crescimento do setor terciário (comercial) em
detrimento do setor secundário (industrial); um implemento acelerado das tecnologias de informação e comunicação; a capacidade criativa ganha destaque, e o conhecimento torna-se um capital mais valorizado que o potencial individual da produção de manufaturas; a virtualidade das riquezas, manipuláveis por meio de especulações, tornando a economia mais fluida, sem lastro em capitais e bens tangíveis.
198 A insegurança não é exclusividade do nosso tempo, mas o que nos parece especialmente peculiar é a distorção
entre a percepção subjetiva dos riscos e suas reais possibilidades objetivas. Paradigmático no sentido de demonstrar que o medo coletivo (justificável pelo risco mais que palpável pela morte decorrente da Peste Negra) é pródigo no decorrer da história, Lucien FEBVRE, ao relatar a experiência de se viver na Europa do século 16, resumiu da seguinte maneira: “Medo sempre e em toda parte.” FEBVRE, Lucien. Le Problème de L’Incroyance
Au XVI Siècle. Paris: A. Michel, 1942, p. 380. Apud BAUMAN, Zygmunt. Medo Líquido. Tradução de Carlos
Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, p. 8.
199 MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal em la sociedade del riesgo, cit., pp. 30-31. Nesse sentido,
ALCÁCER GUIRAO aponta um “aspecto central da sociedade do risco: a tendência expansiva de atribuição da responsabilidade. Na sociedade de risco o reino do azar ou do infortúnio cede espaçoas à culpabilidade, como uma necessidade para a estabilidade social.” ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La protección del futuro y los daños cumulativos. In: Revista electrónica de ciência penal y criminologia, p. 7.
200 A autora afirma ainda que “O binômio risco-insegurança e, portanto, a aversão ao risco e a consequente
aspiração à segurança, faz com que os indivíduos reclamem de maneira crescente ao Estado, a prevenção frente ao risco e a provisão de segurança” In: MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal em la sociedade del
há mais de um século em diversos países. A “Sociedade de risco” seria uma segunda modernidade201 ou modernidade reflexiva.
Em sua proposição teórica, o sociólogo alemão distingue riscos de três espécies202, quais sejam: os riscos de perigos globais derivados do desenvolvimento tecnológico e industrial, por exemplo com o aumento extremado do efeito estufa; riscos advindos da excessiva exploração de matérias primas encontradas em países subdesenvolvidos, ocasionando, por exemplo, o desmatamento maciço e acelerado das florestas tropicais; os riscos das armas de destruição em massa, em suas diversas espécies, referindo-se ao arsenal nuclear, químico ou biológico, cujo potencial destrutivo seria suficiente para destruição da humanidade.
Cabe destacar, acerca da gênese do que se compreende como “Sociedade de risco”, um marco, ainda que extremamente fluido, decisivo na mudança de contexto se deu com a criação de riscos pelo próprio avanço tecnológico, em escalas que estão além das possibilidades de controle, no que diz respeito aos seus efeitos.
Há, portanto, uma reflexão (por isso modernidade reflexiva) do desenvolvimento da era industrial, sob forma de riscos, o que BECK metaforizou com a expressão “efeito
boomerang”.203 Nesse sentido, as consequências da tônica de crescimento das relações
econômicas, da produção de bens e das tecnologias afetam de forma global os indivíduos (ainda que os efeitos de catástrofes acabem sendo ainda mais prejudiciais para as classes subalternas).
Além da disputa por bens na sociedade industrial – marca maior da do conflito de classes, cuja dinâmica foi estabelecida na obra marxiana – surge na segunda modernidade um panorama de divisão dos males pela sociedade, os quais são divididos de forma mais homogênea entre as classes sociais, por mais que, como dito, os mais desfavorecidos sempre
201 Ressalva-se que há peculiaridades que impedem o tratamento da “segunda modernidade” e da “pós-
modernidade” (abordada, por exemplo, na obra de LYOTARD) ou ainda da “modernidade líquida” (de BAUMAN), como sinônimos, ainda que digam respeito a um período cronologicamente assemelhado, qual seja, a segunda metade do século XX até o presente.
202 Cf. BECK, Ülrich. O que é globalização? Equívocos do globalismo: resposta à globalização. Tradução:
André Carone. São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 79-83.
203 O “efeito boomerang” é definido pela forma circular da propagação dos riscos, fazendo com que os seus
autores dos riscos acabem por se tornar potenciais vítimas das consequências difusas advindas da produção dos riscos.
padecerão em maior escala no que concerne a gestão de malefícios advindos dos riscos tecnológicos.
Marta Rodriguez de Assis MACHADO aponta uma série de características da “Sociedade de risco” 204. Dentre algumas que merecem destaque no escopo deste trabalho, extraem-se duas:
I - A origem humana dos riscos, derivados do desenvolvimento tecnológico acentuado, sobretudo no Século XX, permitiu a criação de formas inéditas de riscos, cujas consequências são difusas e, em algumas hipóteses, incalculáveis. Nesse sentido, pode-se destacar o uso da energia nuclear, a exploração ambiental desenfreada, os avanços genéticos, o desenvolvimento e manipulação de armas químicas e biológicas;205
II - A dimensão dos novos riscos206, os quais possuem um alcance espacial e temporal incomensuráveis, eis que dotados de ingente potencial de destruição. BECK afirma que diante de algumas formas dos novos riscos “o princípio da causação perdeu sua eficácia”207, já que a
atribuição de relações causais se tornam inviáveis diante da ausência de limites, sejam espaciais ou temporais, que estabeleçam qual foi o resultado ao qual se deu causa. Não à toa, os crimes de perigo adquirem protagonismo frente aos novos riscos, uma vez que prescindem de qualquer lesão ou, no caso de crimes de perigo abstrato, mesmo de qualquer ameaça concreta a um bem jurídico em um determinado contexto fático.
4.1 – Um aparte sobre os riscos
204 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito penal: uma avaliação de novas
tendências político-criminais. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2005, pp. 38 e ss.
205 Na mesma direção, aponta Ana Elisa BECHARA: “É exatamente essa transformação das ameaças à natureza
em ameaças sociais, econômicas sociais, econômicas e políticas do sistema que fundamenta a ideia de sociedade de risco.” BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Bem jurídico-penal, cit., p. 209.
206 SILVA SÁNCHEZ pondera que deve ficar claro que o emprego de meios técnicos, a comercialização de
produtos ou a utilização de substâncias cujos possíveis efeitos nocivos são ainda desconhecidos e, última análise, manifestar-se-ão anos depois da realização da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida social. O cidadão anônimo diz: estão nos “matando”, mas não conseguimos ainda saber com certeza nem quem, nem como, nem a que ritmo’. Em realidade, faz tempo que os especialistas descartaram a excessivamente remota possibilidade de neutralizar os novos riscos, significando que é preferível aprofundar-se nos critérios de distribuição eficiente e justa de tais riscos, que são existentes e em princípio não neutralizáveis. O problema, portanto, não radica mais nas decisões humanas que geram os riscos, senão também nas decisões humanas que os distribuem. Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, cit., pp. 28-29.
A permanente referência ao risco, manifestada até no nome (“Sociedade de risco”) da teoria de BECK, traz à tona um objeto que passou a ser focal no Direito penal contemporâneo e que, além disso, está estreitamente vinculado ao “Direito penal simbólico”, uma vez que a percepção dos riscos pode se desvincular totalmente da realidade, criando um panorama propício para a utilização manifestamente simbólica do Direito penal, cujos efeitos se propagam expressivamente, independente do aporte objetivo da realidade.208
A insegurança é a tônica da sociedade contemporânea, e isso tem efeito direto sobre o Direito penal, visto que a insegurança, que não é resultado exclusivo da percepção da criminalidade, se consubstancia no temor de ser vítima.209 “O medo da criminalidade e as
manifestações do sentimento de medo e insegurança têm raízes que não podem ser encontradas diretamente no problema da criminalidade urbana. O medo se associa à criminalidade por via simbólica.”210 Fato é, que essa insegurança coletiva relacionada ao risco
de vitimação, ou seja, de sofrer alguma forma de violência criminal, é uma das grandes preocupações dos cidadãos pós-industriais ao redor do planeta211, não sendo exclusividade de
países pobres ou em desenvolvimento, como o Brasil. Significativa, nesse sentido, a observação de Jean Pierre JEUDY acerca do traço característico de nosso tempo: “a ‘condição de vítima’ é a condição que designa o reconhecimento do sujeito numa sociedade de alto risco, ou melhor, que nós imaginamos que seja de alto risco.”212
208 Ilustrativa, acerca da influência da percepção dos riscos na dinâmica social, a seguinte afirmação de BECK,
acerca do terrorismo, mas que pode ser interpretada analogicamente para outros crimes que afetam mais diretamente a realidade brasileira: “o que destrói as instituições ocidentais da liberdade e democracia não é o ato terrorista, mas sim a encenação global dele, assim como as seguintes antecipações, ações e reações políticas”. BECK, Ülrich. La sociedad del riesgo mundial. En busca de la seguridad perdida. Tradução de Rosa S. Carbó. Barcelona: Paidós, 2008, p. 28.
209 Interessante observar como há uma espécie de senso comum cada vez mais difundido em nossa sociedade de
que se há alguém no papel de vítima, necessariamente há um culpado no outro polo, por mais tênue que seja o nexo causal. Nesse sentido: “À sensação de insegurança se soma, pois, em nosso modelo social, a existência de um protótipo de vítima que não assume a possibilidade de que o fato que sofreu derive de uma “culpa sua” ou que, simplesmente, corresponda ao azar. Parte-se do axioma de que sempre há de existir um terceiro responsável a quem imputar o fato e suas consequências, patrimoniais e/ou penais.” SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La
expansión del Derecho penal, cit., p. 46. Em sentido semelhante: “Enquanto a ideologia tem durante muito
tempo enfocado os fenômenos históricos como coisas da natureza, hoje se move para sentido inverso: dar uma explicação humana a todas as catástrofes naturais. Todos os sofrimentos vinculam-se a alguns responsáveis que suportam todo seu peso: não estamos com isto diante de um mecanismo sacrifical?” GARAPON, Antoine, Juez y
Democracia: Una reflexión muy actual, Madri: Flor del Viento, 1997, p. 104.
210 BARATTA, Alessandro. Transcrição de conferência. In: Mídia & Violência Urbana. Rio de Janeiro: FAPERJ,
1994, p. 16.
211 Cf. HOUGH, M. Anxiety about Crime. London: Home Office, 1995.
BECK afirma, utilizando-se de metáforas, que o risco é algo “que não ocorre, mas que pode surgir se não for imediatamente alterada a direção do barco.” O autor prossegue pontuando que: “Os riscos imaginários são chicote que fazem andar o tempo presente. Quanto mais ameaçadoras as sombras que pairarem sobre o presente anunciando um futuro tenebroso, mais fortes serão os abalos, hoje solucionados pela dramaturgia do risco”213. Por seu turno,
Roberto CORNELLI esboça como opera a instrumentalização do medo, expediente atinente ao “Direito penal simbólico” que, apenas em um aparente paradoxo, oferece soluções expressivas para uma sensação instrumentalizada (a insegurança coletiva):
O medo da criminalidade constitui o principal recurso simbólico para a legitimação das instituições em crise. O temor da violência que ameaça a ordem es redescoberto como uma experiência afetiva fundamental nas relações entre os cidadãos e as instituições: esta emoção constitui o terreno simbólico sobre o qual as instituições modernas, afetadas por uma espécie de ‘medo sagrado’ de perder a capacidade de criar ordem, intentam legitimar-se e sobre a qual, em todo caso, vão se construindo novas formas de cidadania. As instituições penais (polícia, tribunais, cárceres) mais que as outras, representam a tentativa moderna de ‘enjaular’ a violência – precisamente com o significado weberiano de gerir o modo racional e burocrático – é sobre elas que se voltam as expectativas de ordem e segurança.214
Em linha semelhante, Ana PÉREZ CEPEDA aponta que a racionalização dos riscos serve ao modelo de Direito penal instituído nas últimas décadas, pois “permite instrumentalizar os perigos para conseguir uma automática legitimação à lei e ordem estabelecidas, uma adesão ao projeto ideológico e normativo de quem tem a capacidade de impor a definição dos riscos.”215
SILVA SÁNCHEZ, por seu turno, também expõe o risco como traço marcante da sociedade contemporânea, além de apontá-lo como ensejador de uma série de sensações,
1994, p. 71.
213 Cf. BECK, Ülrich. O que é globalização? Cit., p. 178.
214 CORNELLI, Roberto. Miedo, criminalidad y orden. Tradução de Flavia Valgiusti. Buenos Aires: BdeF, 2012,
p. 336.
215 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. La seguridade como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno.
dentre as quais cabe destacar o sentimento de insegurança. O jurista observa que:
Dada a perspectiva da dimensão subjetiva da configuração social, nossa sociedade pode ser definida como a sociedade da “insegurança sentida” (ou como a sociedade do medo). Com efeito, um dos traços mais significativos das sociedades da era pós-industrial é a sensação geral de insegurança, isto é, o aparecimento de uma forma especialmente aguda de viver os riscos. É certo, desde logo, que os “novos riscos” – tecnológicos e não tecnológicos – existem. Tanto é assim que a própria diversidade e complexidade social, com sua enorme pluralidade de opções, com a existência de uma abundância informativa a que se soma a falta de critérios para a decisão sobre o que é bom e o que é mau, sobre em que se pode e em que não se pode confiar, constitui uma fonte de dúvidas, incertezas, ansiedade e insegurança.216
A disseminação de uma cultura de insegurança contribui para um descolamento da percepção da realidade217 e do que nela é verificado objetivamente. A subjetividade da percepção dos riscos acaba por afastar a racionalização das possibilidade e gravidade de determinado risco, o que poderia ser estabelecido por meio de estatísticas que atribuiriam a possibilidade de um fato ocorrer bem como a probabilidade da extensão dos danos advindos deste fato. A insegurança propicia a percepção da realidade calcada no risco. Tal fenômeno é denominado dangerization218
, tratando-se da tendência de perceber e analisar o mundo por
meio de categorias de ameaça.219 Tal fenômeno não está exclusivamente ligado à existência de perigos mas também à percepção de irregularidades. Assim, um comportamento inesperado e, consequentemente, alguma forma de inovação, também são percebidos como ameaça, eis que ultrapassam as margens da expectativa, deslocando-se para além do plano da regularidade.
216 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal, cit., p. 32. Em outro trecho da obra citada,
o autor afirma ser inegável que a aparição dos novos riscos está, de certa forma, compensada pela radical redução dos perigos procedentes de fontes naturais (assim, as consequências lesivas de enfermidades ou catástrofes. Por tal motivo, é mais razoável sustentar que, por múltiplas e diversas causas, a vivência subjetiva dos riscos é claramente superior a própria existência objetiva deles. Expressando de outro modo, existe uma elevadíssima “sensibilidade ao risco”. p. 37.
217 A construção da percepção da realidade não se fundamenta apenas em dados empíricos, estes que são ainda
menos considerados em situações em que reações emocionais são estimuladas, como é o caso da exploração – por parcela da mídia e por políticos – do sentimento coletivo de insegurança.
218 Um neologismo possivelmente adequado à tradução da expressão inglesa seria “pericularização”.
219 Cf. LIANOS, Michalis; DOUGLAS, Mary. Dangerization and the End of Deviance: the Institutional
O cálculo do risco é feito a partir da contraposição de determinado perigo (entendido como capacidade de lesionar algo, ou seja, na ótica do Direito penal, afrontar um bem jurídico) em razão de sua probabilidade220.
Assim, pode-se pensar, a título exemplificativo, em um ataque nuclear, cujo perigo contra bem jurídicos como vida, patrimônio, saúde, dentre outros, é da ordem do incomensurável. Todavia, a probabilidade de que isso ocorra é extremamente baixa. Por outro lado, a probabilidade de um indivíduo estar pilotando uma moto, em qualquer momento do dia, na malha viária de uma cidade, sob o efeito de álcool é muito acentuada, no entanto, per
si, este ato representa uma diminuta ameaça a bens jurídicos. No entanto, ainda que o perigo
(ressaltando-se, como sinônimo de dimensão de dano e não de risco) de um ataque nuclear seja extremamente superior ao de um motociclista embriagado, a probabilidade de ser vitimado (leia-se, ferido, tendo seu patrimônio avariado ou, em uma situação extrema, morto) pela segunda hipótese é sensivelmente maior.
Cada um dos dois exemplos possui uma variável diferente acentuada: o perigo no caso do ataque nuclear e a probabilidade no caso da embriaguez na condução de veículo motorizado. Todavia, por não conjugarem, concomitantemente, um patamar elevado nas duas