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A associação, sem maiores ressalvas, entre o concurso e a eficácia da litiscontestatio leva a uma situação aparentemente insolúvel, consistente na subordinação do concurso ao problema da identificação de ações. É o equívoco, por exemplo, de Cuenca, para quem, depois de sustentar que a identidade absoluta dos elementos da ação configura coisa julgada e que a mesma

464 _{"Isto significa que, uma vez implementada a litiscontestatio, uma outra, sobre a mesma ação, não pode mais,}

definitivamente, ter lugar" (Wenger, Institutionen des Römischen Zivilprozessrechts, p. 168).

465 _{Biscardi, Lezioni sul processo romano antico e classico, p.170.} 466 _{Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 103.}

identidade, em processos em curso, a litispendência, conclui que “el problema de la identificación de acciones desemboca en otro problema: el concurso de acciones”468_.

No título de exceptione rei judicatae, constante do livro XLIV do Digesto, lêem-se duas passagens de Paulo, nas quais investiga ele quando se deve acolher a exceção, para concluir que, simultaneamente, devem estar reunidos idem corpus, eadem causa petendi e eadem condicio personarum469. Um pouco antes, no mesmo livro, e sob o mesmo título, recolhe-se a opinião de Nerácio, segundo o qual "Cum de hoc, an eadem res est, quaeritur, haec spectanda sunt: personae, id ipsum de quo agitur, causa proxima actionis"470.

Se idem corpus é aquilo que se pede na ação, Paulo esclarece que causa petendi consiste na obrigação que fundamenta a pretensão do autor, com a diferença de que, quando se trata de ações pessoais, "singulas obligationes singulae causae sequuntur"471 e de que, quando se trata de ações reais, diferentemente, sem que constasse uma praescriptio da fórmula, todas as possíveis causas estariam absorvidas pela demanda, "porque uma coisa não pode ser da mesma pessoa por mais de um título"472.

Aplicando-se estes critérios às hipóteses de colisão vistas mais acima (actio commodati e actio legis aquiliae; e actio quanti minoris e actio redhibitoria), verifica-se que não há identidade entre estas ações, a despeito da eficácia extinta do ajuizamento da primeira sobre a segunda. Na primeira hipótese, a causa petendi é diferente, porque a obrigação commodati nasce do contrato, enquanto a obrigação ex lege aquilia é extracontratual. No segundo, embora se possa admitir que o abatimento e a devolução do preço constituam prestações possíveis de uma única obrigação, o pedido será diferente em cada um dos casos: na quanti minoris, pecúnia

468_{“Ningún litigio puede esistir sin estos tres elementos que son esenciales: sujetos, objetos y caysa. La identidad}

de estos elementos en forma absoluta determina la cosa juzgada (res judicada) y la misma identidad en procesos en curso, determina la litis-pendencia. Basta que entre dos procesos, sentenciados o no, exista diferencia de uno solo de estos elementos, para que la acciones que en ellos se ejerciten sean también distintas (Chiovenda). El problema de la identificación de acciones desemboca en otro problema: el concurso de acciones, que se opera cuando una misma persona es titular de varias acciones, o cuando varias personas son titulares de una misma acción”

(Cuenca, Processo civil romano, p. 264).

469 _{Cum quaeritur, haec exceptio noceat nec ne, inspiciendum est, an idem corpus sit (Dig. 44.2.12) e Et an eadem}

causa petendi et eadem condicio personarum: quae nisi omnia concurrunt, alia res est. idem corpus in hac exceptione non utique omni pristina qualitate vel quantitate servata, nulla adiectione deminutioneve facta, sed pinguius pro communi utilitate accipitur (Dig. 44.2.14pr.).

470 _{"Quando se investiga se se trata da mesma coisa, estas características devem ser verificadas: pessoas, a exata}

coisa sobre a qual se age, e a causa próxima da ação" (Dig. 44.2.27).

471 _{"obrigações distintas implicam causas distintas" (Dig. 44.2.14.2).} 472 _{Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 106.}

correspondente ao abatimento proporcional; na redibitória, a devolução da totalidade do valor pago.

E se, dispensando-se a exigência da tríplice identidade, a eficácia consuntiva da litiscontestatio apenas implica a extinção da obrigação litigiosa473, isto não explicaria a colisão entre a actio commodati e a actio legis aquiliae, em cujo caso cada pretensão nasce de uma obrigação distinta.

O critério da tríplice identidade, em outras palavras, não serve para explicar a eficácia extintiva na colisão de ações, razão pela qual se eadem re ne sit actio, eadem res não poder ser, ao menos no relativo ao problema do concurso, um mero sinônino de ação474, de modo a que se leia, na frase de Quintiliano, "não se admita nova ação idêntica a anterior". Deve-se a Levy, seguramente, muito do mérito por percebê-lo475.

O critério da eficácia extintiva da litiscontestatio não serve também, sic et simpliciter, para explicar a eficácia extintiva de uma ação colidente sobre a outra, porque só a explica parcialmente (quando se trata de colisão entre quanti minoris e redibitória, mas não quando se trata de colisão entre commodati e legis aquiliae). Seria necessário encontrar outra explicação, que esclarecesse, de modo coerente e unitário, o porquê da eficácia extintiva em todas as hipóteses colhidas nas fontes.

473 _{Tambem Alibrandi: "Tornando pertanto alla teoria spiegata da Gaio, e ponendo da parte un istante la eccezione}

doli mali, possiamo conchiudere per il nostro scopo, che l'azione primamente istituita estingueva ipso jure l'obbligazione e perciò consumava l'altra azione, che avrebbe potuto muoversi tutte le volte che si era agito con una formula in personam, in jus concepta, in giudizio leggitimo: in tutti gli altri casi poi, sia di azioni in rem, che in personam, se si fosse tornato ad agire de eadem re, respingevasi l'attore mediante le eccezioni rei judicatae e rei in juidicium deductae" (Alibrandi, Azioni concorrenti, in Opere giuridiche e storiche, v.1, p. 169).

474 _{"E isto porque, para delimitar os parâmetros da regra bis de eadem re ne sit actio decorrente do efeito novatório}

da litis contestatio, a jurisprudência clássica passou a elaborar uma série de critérios que permitissem etabelecer se existia ou não eadem res, vale dizer, nova demanda" (Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 41).

475_{"In negativer Beziehung ist kurz die jetzt unbestrittene Tatsache vorauszuschicken, daß im Konkurrenzgebiet}

weder eadem actio noch eaedem personae nötig waren, um eadem res zu begründen. Für die eadem actio beweist das die alte Rubrik de eadem re alio modo und die Konsumptionsregel selbst, in der actio und eadem res stets auseinandergehalten werden" (Levy, Die Konkurrenz der Aktionen, v. 1, p. 77). Também Wenger: "Aber der Satz

'bis de eadem re ne sit actio' hat eine viel weitere und tiefere Bedeutung: er heißt ja nicht, bis ne sit eadem actio, er

bedeutet jedenfalls nicht nur soviel, wie wir bisher aus ihm herausgelesen. Nicht bloß die eadem actio darf nicht ein zweitesmals als Prozeßmittel verwertet werden, auch eine andere actio nicht, die de eadem re geht" (Wenger, Institutionen des Römischen Ziilprozessrechts, p. 175).