Fernando Leal 15 | 08 | 2016
É verdade que, em muitos casos, tudo indica que o Supremo não decide porque não quer. Mas, às vezes, pode não julgar porque não sabe bem o que fazer.
Como o Supremo afetará a economia brasileira se considerar os planos econômicos inconstitucionais? Para um tribunal que diversas vezes mostrou ser sensível a considerações consequencialistas, essa pergunta tem produzido um efeito paralisante. Os ministros são apresentados a cenários muito diferentes, dependendo de quem fala. Os números podem variar de 1 trilhão73 a 2,5 bilhões de reais.74 Nesse intervalo abissal, é pos- sível encontrar impactos estimados em 6 bilhões,75 24 bilhões,76 101,4
73 VALOR ECONÔMICO. Decisão pró-poupadores reduziria crédito em
R$ 1 trilhão, diz BC. Disponível em: <https://goo.gl/JQl2ZM>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
74 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Da tribuna, advogado defende pou-
padores em processos sobre planos econômicos. Disponível em: <https://goo.
gl/hn0a4s>. Acesso em: 02 fev. 2017.
75 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Da tribuna, advogado defende pou-
padores em processos sobre planos econômicos. Disponível em: <https://goo.
gl/hn0a4s>. Acesso em: 02 fev. 2017.
76 CONSULTOR JURÍDICO. PGR entregará até segunda-feira novo cálculo
sobre planos econômicos. Disponível em: <https://goo.gl/wAzY3A>. Acesso
onze supremos: o supremo em 2016
bilhões,77 105 bilhões,78 149 bilhões,79 180 bilhões80 e 341,5 bilhões.81 Com tão ampla variação, qualquer escolha pode parecer aleatória – e a impressão que fica é que algumas dessas contas estão muito erradas. A inércia do Supremo tem causado reações que ressaltam a urgência do julgamento,82 cujo rápido desfecho é de interesse de poupadores, de instituições governamentais e, por que não?, de alguns bancos, que poderiam se beneficiar dos ônus que a decisão poderia trazer para os seus concorrentes. É verdade que, em muitos casos, tudo indica que o Supremo não decide porque não quer. Mas, às vezes, pode não julgar porque não sabe bem o que fazer. Esse pode ser o ponto aqui, especial- mente no contexto de atual instabilidade econômica. Mas o tribunal não precisa ficar inerte diante de tantos números. Para além da complexidade do caso, pode estar em jogo um desafio institucional.
Essa encruzilhada de especulações sobre uma realidade potencialmente aterrorizante revela um típico problema de raciocínios consequencia- listas. Se a resposta jurídica para uma determinada questão depende de considerações sobre os possíveis efeitos de uma decisão no mundo, a pri- meira pergunta fundamental que se coloca diz respeito à confiabilidade dessas prognoses. No caso, qual o juízo mais seguro sobre os impactos de uma decisão do Supremo que reconheça a diversos correntistas o direito a expurgos inflacionários decorrentes de planos econômicos implementados nos anos 80 e 90?
77 CONSULTOR JURÍDICO. Impacto de planos econômicos será de R$ 6 bi-
lhões, e não R$ 150 bi, diz advogado. Disponível em: <https://goo.gl/OS-
9tVG>. Acesso em: 02 fev. 2017.
78 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Planos econômicos: AGU afirma
que correção das poupanças gera risco ao sistema financeiro. Disponível
em: <https://goo.gl/I3tIRr>. Acesso em: 02 fev. 2017.
79 CONSULTOR JURÍDICO. PGR entregará até segunda-feira novo cálculo
sobre planos econômicos. Disponível em: <https://goo.gl/wAzY3A>. Acesso
em: 02 fev. 2017.
80 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Argüição de descumprimento de
preceito fundamental 165 Distrito Federal. Disponível em: <https://goo.
gl/SPvfkQ>. Acesso em: 02 fev. 2017.
81 OLIVEIRA, Mariana. PGR reduz em R$ 420 bi estimativa de lucro de bancos durante planos. G1. [21 jul. 2014]Disponível em: <https://goo.gl/ FMc0ul>. Acesso em: 02 fev. 2017.
82 SCOCUGLIA, Livia. Entidades pedem urgências ao STF para julgar planos econômicos. JOTA. [01 ago. 2016]Disponível em: <https://goo.gl/ oqFSI0>. Acesso em: 02 fev. 2017.
onze supremos: o supremo em 2016
Nessa dimensão do raciocínio consequencialista, a resposta jurídica para o problema depende de um juízo não jurídico. Se os números variam, não é porque o direito se revela indeterminado no caso – ainda que isso possa ser verdadeiro quando, uma vez diante de um dado confiável, os ministros forem chamados a dar-lhe significado jurídico. Os números variam, ao que tudo indica, porque há divergências técnicas.
Qual seria então o número confiável em que o Supremo poderia orientar a sua decisão? Sem que os ministros possam justificar as respostas para perguntas como essas, pensar nas consequências não é nada além de conjecturar livremente sobre o futuro, reduzindo problemas jurídicos a uma disputa de intuições. Subjetividade disfarçada de racionalidade. O Supremo tem mecanismos para enfrentar divergências dessa natu- reza. As audiências públicas são o espaço mais comum para ouvir o que especialistas têm a dizer sobre questões de fato. No caso, nenhu- ma audiência foi convocada. O fato, porém, é que o instituto tem se mostrado de reduzida utilidade83 para esclarecer as dúvidas da corte. Os ministros estão sistematicamente ausentes; há confusão entre os papéis das audiências públicas e dos amici curiae; não é comum a incor- poração dos resultados das audiências nos votos; debates abertos entre os especialistas e perguntas dirigidas pelos ministros aos expositores não são incentivados. Nesse cenário, as audiências ou desorientam, ou dão argumentos seletivos para que cada ministro decida o que quiser, muitas vezes arbitrando livremente disputas científicas.
Mesmo sem audiência pública, algo parecido ocorreu no caso dos planos econômicos após as sustentações orais de novembro de 2013: muitas falas, múltiplas visões sobre os efeitos prováveis das alternativas decisórias da corte, pouco confronto sistemático entre números divergentes. Em vez de apontarem a direção para o tribunal sair da encruzilhada técnica, as audi- ências provavelmente manteriam os ministros em condições de incerteza. Há, contudo, um mecanismo alternativo – talvez mais indicado do que as audiências e ainda não utilizado. A legislação prevê a possibilidade de designação de perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre questões controvertidas levadas a julgamento da corte. Como uma tal comissão nunca foi convocada, há muitos desafios operacionais em aberto. Ela ainda pode ser convocada? Como será composta? Quantos
83 LEAL, Fernando. Para que servem as audiências públicas no STF? JOTA. [16 jun. 2015]Disponível em: <https://goo.gl/gzY8zC>. Acesso em: 02 fev. 2017.
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a integrarão? Como os peritos devem decidir: por agregação de mani- festações individuais ou por uma única manifestação conjunta? Que prazo terão? Caberá impugnação do resultado?
São perguntas difíceis. Respondê-las, porém, é um desafio para o qual os ministros devem estar preparados. E nas respostas pode estar a chave para que, no caso dos planos econômicos, as inclinações pragmáticas dos juízes não se limitem a mero decisionismo.
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o Fim Da suBsTiTuiÇão
TriBuTária para FrenTe?
melina rocha Lukic 19 | 10 | 2016
Aparentemente, os ministros concordaram com um efeito prático do julgamento: o fundamento da substituição tributária para
frente – simplificar a arrecadação – deixou de existir.
O STF concluiu hoje o importante julgamento do RE 593.849 que versa sobre a constitucionalidade da restituição do ICMS cobrado an- tecipadamente pelo regime de substituição tributária quando a base de cálculo presumida for superior ao valor efetivo da operação.
A substituição tributária para frente tem como finalidade facilitar a cobrança do ICMS. Por esta técnica, elege-se um agente da cadeia para recolher antecipadamente o imposto que seria devido somente nas operações posteriores. A lógica é a de que é muito mais fácil cobrar o tributo de um só sujeito passivo – o fabricante ou o distribuidor, por exemplo – do que de todos os comerciantes varejistas de determinado produto. Como a operação ainda não ocorreu, o cálculo muitas vezes é feito com base em um valor fictício – a base de cálculo presumida. O entendimento até hoje adotado era o de que se o valor real da venda fosse menor, a empresa perdia e o governo arrecadava mais do que devia. Com este julgamento, o Supremo mudou o entendimento até então vigente, garantindo a restituição do imposto pago a maior nos casos em que o valor efetivo da operação posterior for menor ao valor presumido. Para chegarem a esta decisão, os ministros precisaram fazer uma in- terpretação da parte final do o § 7º do art. 150 da CF, que diz que é “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Ao menos duas vertentes inter- pretativas eram possíveis. A primeira, mais literal e que guiou o paradigma até então vigente no STF na ADI 1.851, era a de que a restituição só seria possível quando o fato gerador não se realizava. Ou seja, somente
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nos casos em que, apesar do imposto já ter sido pago antecipadamente, a venda não se concretizasse posteriormente. A segunda corrente admitia a restituição sempre que o fato gerador não ocorresse tal como presumido – seja porque não se realizou ou porque se presumiu um valor a maior do que o efetivamente praticado. É esta interpretação que parece estar na base da versão original da tese proposta pelo relator, ministro Edson Fachin para fim de repercussão geral do RE: “De acordo com o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo”. Por detrás destas duas correntes estava a questão de saber se a substituição tributária para frente é cobrada com base em fato gerador definitivo ou provisório, que deverá ser con- firmado ou não posteriormente, principalmente no que tange o valor efetivamente praticado.
Entretanto, o que mais chamou a atenção neste julgamento não foi a interpretação jurídica do § 7º do art. 150 da CF, mas a discussão em torno dos fundamentos práticos da substituição tributária. Se o instituto no passado foi criado para facilitar a atuação do fisco na cobrança do imposto – já que é melhor concentrar a arrecadação em um dos agentes da cadeia do que em todos – será que com todo o aparato tecnológico de que hoje as administrações tributárias dispõem tanto para cobrar e fiscalizar, quanto para aferir o real valor da operação, a existência da substituição tributária ainda se justifica? O ministro Luís Roberto Barroso foi categórico ao afirmar que a técnica de fiscalização evoluiu muito nos últimos 15 anos e que, portanto, não é mais tão difícil verificar o valor real da operação e do imposto devido, tanto é que alguns estados já fazem isso. Ele chama ainda a atenção ao fato de que se está aplicando uma lógica que foi elaborada para uma realidade diversa. A ministra Carmen Lúcia igualmente justificou seu voto alegando que “as receitas estaduais já possuem uma estrutura para a verificação efetiva”. O relator, ministro Edson Fachin e o ministro Luiz Fux também parecem ter convergido para a tese de que a praticidade, economicidade e eficiência trazidas pela substituição tributária não podem se sobrepor a outras garantias dos contribuintes.
O interessante aqui é ver que os argumentos trazidos pelos ministros que divergiram com relação à tese jurídica, parecem reforçar os ques- tionamentos acerca do fundamento prático da substituição tributária. O ministro Teori Zavascki chamou atenção para o fato de que, se a
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substituição tributária fosse tratada como uma fixação provisória do tributo, sujeita a uma aferição final posterior, a consequência seria a inutilidade da substituição tributária. O ministro Gilmar Mendes igual- mente argumentou sobre as dificuldades práticas que surgirão: “temo que, ao abrirmos para a verificação, estamos falando de milhões de relações que se afirmam diuturnamente (…) Nós estamos aqui a desarrumar um sistema que funciona. Não é o momento de acender um fósforo para saber se há gasolina no tanque”.
Ou seja, segundo os ministros que não acompanharam o relator, caso o STF decidisse pela constitucionalidade da restituição do tributo, a substituição tributária como medida simplificadora da arrecadação perderia o sentido, já que o valor de todas as operações teria que ser comparado à base de cálculo presumida para verificar se haveria ou não a necessidade de restituição. O que foi criado para simplificar tornaria o sistema ainda mais complicado.
Apesar da matéria ter gerado controvérsia no plano jurídico, aparente- mente os ministros concordaram com um efeito prático do julgamen- to: o fundamento da substituição tributária para frente – simplificar a arrecadação – deixou de existir. Seja porque, tendo o tribunal decidido pela constitucionalidade da restituição, a substituição perde a sua função simplificadora, já que todas as operações poderão ser revistas (conforme levantado pelos votos divergentes); seja porque, conforme os ministros que acompanharam o relator – a tecnologia disponível aos fiscos estaduais já permite que estes estabeleçam o real valor da operação, não sendo necessário mais se recorrer à base de cálculo presumida, fundamento do instituto da substituição tributária para frente.