Lover og retningslinjer som regulerer nasjonal legemiddelproduksjon Det er ingen lover eller retningslinjer som regulerer industriens plikt til å

Francesco Romanello

Introdução

A integridade cultural, entendida como sinónimo de direito ao controlo e à protecção do património cultural, tem-se afirmando recentemente como uma nova categoria conceptual no seio do sistema da propriedade intelectual tradicional (Weatherall, 2001). A reivindicação da integridade de tradições culturais e expressões artísticas constitui, de facto, a razão central na busca de protecção dos direitos intelectuais por parte de variadissímas comunidades indígenas do planeta. A lei, como instrumento de regulação das relações sociais, é chamada a responder a esta questão. Mas a inclusão da propriedade intelectual indígena no corpo da lei ocidental não acontece de forma indolor para a esfera legal e política. No campo da propriedade material, a sentença do caso Mabo vs. Queensland (Nº.  2), de 1992, foi um marco importante. Reconheceu a sobrevivência e a legalidade dos direitos ancestrais indígenas no território australiano enquanto native title ("título nativo"), entendido como um conjunto de direitos exclusivos, colectivos e de conteúdo económico e espiritual, e desafiou em definitivo o quadro das categorias legais convencionais.

No entanto, o reconhecimento, por parte da sociedade não-indígena, de formas

sui generis de propriedade intelectual indígena, foi sempre remetido para um sistema

de referências completamente diferente dos que derivam das tradições e das leis indígenas, na medida em que a busca de um sistema de proteção se desenvolveu sempre no quadro do direito positivo e da lei codificada de matriz ocidental. Esta situação origina um conflito dramático, já que a lei de propriedade intelectual, especificamente os direitos de autor, é moldada a partir de uma concepção de criação artística que deve muito à influência do pensamento romântico dominante no Ocidente, no momento histórico da sua formação (Earle, 1991). Foucault descreve o processo que conduz ao nascimento do conceito moderno de autor e de autoria como "um momento privilegiado de individualização na história das ideias, do conhecimento, da literatura, da filosofia e das ciências" (Foucault 1969). Neste clima intelectual, a figura do artista, entendido como "génio solitário e individual",

nasce como reflexo das ideias políticas liberais burguesas da Europa iluminada, afirmando e consolidando-se, a ponto de condicionar a conceptualização do estatuto de autor por parte da própria jurisprudência. A lei ocidental reconhece direitos de autor somente em virtude de uma noção de paternidade da obra concebida como empreendimento individual e autónomo, excluindo qualquer outra forma criativa baseada em processos tradicionais, colectivos.1 _{No entanto, muitas}

epistemologias indígenas enfatizam a natureza holística do património intelectual, entendido como totalidade das práticas e expressões culturais, pertença colectiva por direito natural de nascimento, em evolução permanente e compreendendo elementos, tanto materiais como imateriais (Daes, 1993). Daqui emerge que a articulação indígena do património cultural, entendido como manifestação de custódia comum, em oposição à titularidade individual, não possa ser acomodada no quadro conceptual de "paternidade da obra" tal como é concebida no sistema jurídico dominante (Janke, 1998).

Não obstante as insistentes reivindicações por uma melhor protecção do património cultural indígena que se movem paralelamente a uma crescente comercialização das suas manifestações artísticas, a lei tem permanecido imóvel e imutável. Vários relatórios governamentais e de comissões de estudo (ver por exemplo os do Department of Home Affairs and Environment, 1991), para além de uma crescente produção de doutrina, têm-se ocupado de forma prática do tema. Em cada um deles se identificam as razões que determinam a exclusão da arte e cultura indígena do âmbito de aplicação da lei, mas tendem a ser inadequados os esquemas e acordos internacionais de protecção e devolução da propriedade cultural e intelectual às populações indígenas.2 _{As tentativas de aplicação do}

direito de autor à arte indígena evidenciam as limitações das taxonomias jurídicas fundadas sobre tradições culturalmente determinadas (Sherman, 1996). Enquanto tradições culturais e jurídicas diferentes, a disjunção entre lei indígena e ocidental é inevitável e historicamente violenta - e tem permanecido uma fonte de tensões.

Pretendo neste ensaio argumentar que com uma imaginação jurídica mais criativa e alguma flexibilidade jurídica os direitos de autor tradicionais podem fornecer uma base a partir da qual se poderá modelar uma protecção adequada e sui generis da criatividade artística indígena. Todavia, para se poder alcançar plenamente este objectivo, será necessário imaginar uma legislação específica, pois uma simples adaptação ou remodelação da lei vigente não será suficiente. Fosse

1 _{Como observam Peter Jaszi e Marta Woodmansee, "ao enfatizar a originalidade e o auto-declarado}

génio creativo, esta noção romântica da autoria tem levado à marginalização ou negação do trabalho de muitos criadores intelectuais: artistas femininas, artistas não-europeus, artistas usando formas e géneros tradicionais, e indivíduos engajados em projectos colectivos ou colaborativos, para lembrar apenas algumas das categorias marginalizadas." (Jaszi e Woodmansee, 1996: 950).

este objectivo alcançado e poder-se-ia afirmar concluído um primeiro passo em direcção à auto-determinação indígena. Mas para que um projecto desta natureza possa ser bem sucedido é necessário que os legisladores e os tribunais compreendam a profunda diferença que separa as diversas culturas quanto à produção e protecção das suas expressões artísticas. De forma a desenvolver estas reflexões, proponho- me discutir neste ensaio o contexto da lei de propriedade australiana, a casuística jurisprudencial e as propostas de reforma legislativa apresentadas naquele país. Em primeiro lugar, delinearei esquematicamente a aproximação da lei indígena à protecção dos saberes culturais;3 _{de seguida, demonstrarei a dificuldade em}

aplicar a lei dos direitos de autor às expressões artísticas destes saberes. Finalmente, salientarei a exigência de uma reforma virada para o pleno reconhecimento da lei indígena como "lei".