Torna-se relevante o estudo desse relacionamento em setor econômico submetido à livre concorrência no momento em que, em razão de condições estruturais, determinados agentes econômicos tomam posição dominante (monopólio natural), prejudicando a possibilidade de atuação, em igualdade, de seus demais concorrentes. É o que ocorre quando há o domínio, por parte do monopolista natural, de rede de prestação de serviços ou de produção, natural ou artificial, física ou virtual, cuja duplicação, principalmente em virtude dos altos custos envolvidos, torna-se inviável para os outros agentes econômicos.
Ocorre que, além dos altos custos, as redes criam os chamados retornos crescentes de escala, i. e., quanto mais consumidores fazem parte da rede, mais útil é ela para o próximo consumidor. Dessa forma, não há qualquer estímulo, seja do ponto de vista do custo ou da utilidade, para o consumidor escolher a rede concorrente (a não ser que a rede concorrente agregue novos serviços, o que vem crescentemente acontecendo). A sua construção é, então, inconveniente. Se assim é, então as redes já construídas passam a desempenhar um papel fundamental. Só nelas poderá se desenvolver qualquer tipo de concorrência e só através delas o consumidor poderá ser atendido. Essas redes são o elemento básico para a dominação dos mercados por parte dos agentes econômicos que as detêm.211
Em razão dessa dificuldade de duplicação de rede, podem ocorrer ilícitos antitrustes envolvendo o acesso (conexão) à rede pelos concorrentes, como a recusa de contratar por parte do agente econômico dominante e a discriminação entre concorrentes quanto ao acesso e utilização da infra-estrutura. Há outras práticas, como a venda casada e os subsídios cruzados, que também ocorrem com freqüência nesses
setores, mas não serão considerados no momento, pois em relação ao direito à conexão à rede – problema regulatório em análise – pouco produzem efeito.
A respeito da recusa de contratar garantia de acesso à rede por parte dos concorrentes não detentores da infra-estrutura essencial para o exercício de suas atividades, o direito antitruste, até então, estabelecia sanções para as situações em que há negativa injustificada em contratar. Trata-se de ato ilícito que se constrói, na realidade fática, naquelas relações contratuais continuadas, que são, sem fundamento, interrompidas de forma abrupta. É evidente que essa disciplina antitruste não se mostra suficiente para garantir àqueles que são desprovidos dessa condição estrutural a efetividade do direito de acesso.
Para suprir essa deficiência disciplinar, de caráter essencialmente passivo, em direção a uma obrigação ativa de contratar, foi desenvolvida, no antitruste, a doutrina da
“essential facility”212, que fornece as bases necessárias para um modelo regulatório eficiente nessas situações identificadas pela doutrina econômica como de monopólio natural, em que se sustenta na “idéia do bem ou do serviço essencial à comunidade, que não pode ser objeto de restrições por parte daquele que detém o direito de exploração”, no sentido de garantir a competição no mercado em que ele se encontra. “Isto significa que as empresas que dominam o mercado têm a obrigação de adotar uma conduta de não discriminação.”213
212 O surgimento e o desenvolvimento dessa doutrina ocorreu nos EUA, baseada na aplicação da Lei
Antitruste norte-americana – Sherman Act – em uma sucessão de conflitos de ordem concorrencial. A sua origem é atribuída à decisão judicial referente ao conflito U.S. vs. Terminal Railroads, em 1912, em que uma associação de companhias ferroviárias foi acusada de exercer, em um período no qual somente esse tipo de transporte existia, o uso e o controle de toda a infra-estrutura necessária – incluindo embarcações, terminais, linhas, pátios, etc. - ao transporte de passageiros e fretes para a travessia do rio Mississipi, com vistas à obtenção de rendas de monopólio, o que prejudicava de sobremaneira a concorrência no setor de transportes. (CELAET. Análise econômica e jurídica do compartilhamento de infra-estrutura de postes. São Paulo: CELAET, p. 2, ago. 2001).
O desenvolvimento da referida doutrina, nos anos seguintes, resultou da ocorrência de um elevado número de litígios relacionados a problemas de acesso a infra-estruturas descritas como essenciais para operação de mercados conexos. Portanto, desde a sua origem, a essential facility doctrine esteve vinculada a conflitos associados ao acesso a uma infra-estrutura possuída por um monopolista, e a sua recusa de negociar esse compartilhamento.
Entretanto, somente em 1977, com a decisão judicial do litígio envolvendo Hecht vs. Footbal, foi utilizada a terminologia essential facilities de forma mais rigorosa, acompanhada de definição formal dos requisitos procedimentais necessários à sua aplicação. Exemplo disso foi outro caso, envolvendo a MCI
vs. AT&T, em 1983, momento em que pela primeira vez foi aplicada ao setor de telecomunicações a referida doutrina, em conformidade com os seus pressupostos de existência. (LIPSKY, A. B.; SIDAK, J. G. Essential Facilities. Sanford Law Review, v. 51, p. 1187-1249, maio 1999).
213 BARBOSA, Denis Borges. A criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade
intelectual – o caso sul americano. IPRSonline. Disponível em:
Para que se possa configurar uma essential facility, torna-se necessária a presença simultânea de quatro condições:214
a) o controle da infra-estrutura por parte de um agente monopolista;
b) a impossibilidade de replicação ou reprodução da infra-estrutura pelo(s) concorrente(s);
c) negativa, pelo proprietário, de uso da infra-estrutura, bem fundamental (i.e. recusa à negociação); e
d) possibilidade física e técnica de fornecer a interconexão.
A verificação dessas condições por processo decisório formal, seja na área judicial, ou em âmbito administrativo, justifica, portanto, a possibilidade de intervenção de agências reguladoras dos setores envolvidos, a fim de se garantir o compartilhamento da infra-estrutura em disputa.
Diante dessa configuração, parte-se do pressuposto de que a caracterização de uma essential facility baliza-se em pressupostos objetivos, bem definidos, e não de juízo subjetivo, destituído de fundamental factual. A verificação das condições de existência dessa doutrina, por sua vez, deve basear-se em ampla produção de provas, trazidas ao processo administrativo ou judicial pelas partes envolvidas na discussão.
Sem detrimento à importância da essential facility doctrine como efetiva disciplina regulatória, o ponto fraco da referida teoria está no fato de que não há exigência de que o acesso à infra-estrutura seja em igualdade absoluta de condições. São admissíveis diferenças, desde que sejam razoáveis. Percebe-se, no entanto, que esse critério é deveras flexível, o que lhe acarreta crítica quanto à sua aplicação direta dessa teoria na esfera regulatória. Em razão dessa flexibilidade, admitem-se justificativas reguladoras, como a necessidade de impedir o “free riding”215, como também razões
absolutamente subjetivas, por exemplos, inexistência de poder econômico dos agentes, ausência de espaço, deficiência financeira, possível redução do volume das atividades e
214 CELAET, op. cit., p. 3.
215 Também considerado efeito carona, consiste na utilização pelos concorrentes da infra-estrutura ou
bem (essential facility) sem o devido retorno econômico ao agente proprietário que realizou todo o investimento inicial. Na verdade, há um sub-investimento por àquele que tem garantido o acesso à rede ou bem essencial, sem o qual não poderia, em razão dos altos custos, exercer sua atividade. Nesse sentido, a disciplina regulatória estabelece a obrigatoriedade de acesso, sem detrimento de exigir a contrapartida do investimento realizado pelo agente econômico que monopoliza a essential facility.
a justificativa de que a eficiência proporcionada pelo não-compartilhamento é maior se comparada aos custos incorridos em razão do compartilhamento.
Como se observa, mesmo na obrigatoriedade de contratar, há possibilidade de atribuir tratamento diferenciado àqueles concorrentes que necessitam do bem ou rede de propriedade do agente econômico dominante e infra-estrutura essencial para o desenvolvimento da competitividade. Assim, o compartilhamento é obrigatório, entretanto, a igualdade de condições não.
Na verdade, essa flexibilidade e amplitude dos critérios216 que podem ser
alegados pelo detentor da essential facility, no intuito de revestir seu ato discriminatório de licitude, revela uma compensação à doutrina em tela, considerada excessivamente interventiva na área contratual. Isso porque a liberdade contratual e de iniciativa são consideradas os pilares da doutrina concorrencial tradicional, que não se pactua com essa restrição compulsória ao campo de atuação dos agentes econômicos.
É fundamental para que a essential facility doctrine efetivamente produza resultados uma intervenção regulatória ativa, restringindo a discriminação realizada quanto ao acesso à rede ou ao bem essencial para a concorrência. Para garantir, portanto, iguais condições de uso da essential facility, a melhor solução seria considerar a rede como um bem público de livre acesso.
Vale ressaltar que essa alternativa de considerar a essential facility um bem público, não deve ocorrer em prazo diminuto, pelo menos no Brasil, em razão do recente processo de privatização, que embora tenha como fundamento a universalização e a melhora na qualidade dos serviços públicos, revela outra faceta ligada mais aos interesses dos agentes – empresas ou grupo de empresas – participantes desse processo em maximizar os seus resultados econômicos. Enquanto isso, impõe-se uma conduta ativa do Estado na promoção de um amplo acesso aos concorrentes.
Alguns analistas adotam a idéia de que a infra-estrutura de postes urbanos de uma empresa de distribuição de energia elétrica seria uma essential facility para as empresas de telecomunicações, ou para outras distribuidoras de eletricidade. Portanto,
216 A razoabilidade da recusa de interconexão pode ser analisada a partir da observação de critérios
objetivos e subjetivos. Quanto aos primeiros, DUTRA, sobre a doutrina norte-americana das essential
facilties, asseverou que “aplicada sensatamente a doutrina deve satisfazer três condições básicas: o acesso à facilidade deve ser realmente essencial e não meramente conveniente ou menos dispendioso: a justificação do monopolista para negar ou restringir o acesso deve ser levada na devida conta; e se o acesso é de rigor, o concorrente tem que arcar com os custo necessários ao acesso, em condições não menos favoráveis”. São os critérios subjetivos, por sua vez, dão margem para a possibilidade de fornecimento de acesso desigual à rede (DUTRA, Pedro. A concentração do poder econômico. São Paulo: Renovar, 1999, p. 1426, v. 2).
tal infra-estrutura teria de ser utilizada de forma compartilhada por outras empresas de telefonia fixa, de TV a cabo e de energia elétrica, desde que os postes apresentassem capacidade em excesso àquela empregada pela sua empresa detentora. O ressarcimento pelo compartilhamento, por sua vez, seria limitado ao pagamento dos custos incrementais causado pelo uso compartilhado. Com isso, a detentora não obteria nenhuma renda da cessão do uso dos pontos nos seus postes.217
A própria legislação brasileira, pertinente ao assunto, garante às empresas de telecomunicações o acesso aos postes e aos dutos pertencentes às distribuidoras de energia elétrica. A Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472, de 16 de julho de
217 O entendimento de se aplicar a essential facility doctrine ao compartilhamento de infra-estrutura de
postes urbanos é adotado, ainda que de forma tímida, pelo parecer contratado à Fundação Getúlio Vargas (FGV), através da Escola de Administração de Empresas de São Paulo, pela Associação Brasileira de Telecomunicações por Assinatura (ABTA) e Associação Brasileira de Prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado (ABRAFIX). O referido estudo conclui pela necessidade de regulamentação de uma regra de arbitragem – conforme estabelecido na Consulta Pública ANATEL n° 239, de 12 de junho de 2000 – como método de balizar o processo de formação de preços para a proteção, tanto dos consumidores finais, quanto dos usuários que necessitam compartilhar a infra-estrutura do detentor, de uma facilidade essencial. (EAESP-FGV. Parecer técnico sobre a metodologia de cálculo dos valores da locação de infra- estrutura compartilhada. Estudo contratado à Fundação Getúlio Vargas, através da Escola de Administração de Empresas de São Paulo, pela Associação Brasileira de Telecomunicações por Assinatura (ABTA) e Associação Brasileira de Prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado (ABRAFIX), 2002, p. 6).
O estudo supracitado apresenta como pressuposto para a caracterização da infra-estrutura de postes urbanos como facilidade essencial da posição dominante atribuída à concessionária de energia elétrica, em razão de ser detentora dos postes e, conseqüentemente, impedir a entrada de outras empresas no mercado de serviços (energia elétrica e/ou telecomunicações).
“Existe um efeito anticompetitivo adicional que advém do controle de uma “essential facility” conhecido como “Fechamento de Mercado”. Ele é definido como o uso do poder de uma empresa em um mercado, onde p. ex. possui uma essential facility, para excluir ou evitar a entrada de outras empresas, em mercados relacionados, que em condições normais seriam concorrenciais. Isto é realizado via manipulação do preço do serviço monopolista (em nosso caso, via o uso da essential facility), criando uma vantagem de custos inacessível aos concorrentes... Se, através de preços elevados para o aluguel das torres, o proprietário impedisse que cabos de uma outra empresa de telecomunicações pudessem ser utilizados de maneira econômica (ou seja, recuperando seus custos), ele estaria ‘fechando o mercado”. (EAESP-FGV, op. cit., p. 19-20).
O parecer realizado pela FGV também apresenta, como indícios de abuso de posição dominante propiciada pela propriedade de postes e vinculada à tentativa de fechamento de mercado, alguns contratos de aluguel de postes pertencentes às empresas de energia elétrica, que foram encaminhados à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Todos esses instrumentos possuem características em comum, que acabam por aumentar as exigências sobre os solicitantes do compartilhamento, proporcionando à detentora da infra-estrutura um poder de monopólio.
Diante dessa dificuldade, a definição de uma metodologia para o cálculo do preço do aluguel do poste (ou do duto, quando for o caso) torna-se imprescindível para garantir o compartilhamento dessa infra-estrutura. Uma proteção tanto para os usuários (concorrentes) que necessitam utilizar a essential
facility, garantindo a competitividade através da fixação de uma taxa de retorno coerente ao detentor da rede ou bem, como também aos consumidores finais da prestação do serviço, com modicidade tarifária. Nesse sentido, é imprescindível que o preço dessa interconexão seja coerente com a real necessidade de utilização da infra-estrutura considerada como uma essential facility. Os usuários de energia elétrica, por exemplo, devem ser beneficiados, com relação à fixação da tarifa do serviço, em razão da receita alternativa proveniente dos contratos de aluguel relativos aos postes utilizados pelas empresas de telecomunicações. A preocupação é a mesma, porém, em sentido contrário, referente à fixação das tarifas dos serviços de telecomunicações que se utilizam dessa infra-estrutura, já que os custos de interconexão serão repassados ao usuário final.
1997), em seu art. 73, prescreve que as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo possuem direito subjetivo à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou outra atividade de interesse público, de forma indiscriminada e a preços justos e razoáveis. Ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados caberá definir as condições para adequado atendimento ao referido direito de acesso.218
Mesmo que a leitura do art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações não acarrete maiores dificuldades, não se deve realizar uma interpretação simplista. Em razão de sua riqueza jurídica, vislumbra-se um vasto campo de pesquisa, principalmente no que diz respeito à livre negociação entre as concessionárias de telecomunicações e energia elétrica quanto ao compartilhamento de infra-estrutura de postes, como também à submissão dessa relação contratual aos controles de diferentes agências reguladoras. A transferência da titularidade ou gestão desses bens (infra-estrutura) na pós-privatização, a particulares, não significa necessariamente a ausência de uma intervenção estatal. A atuação do Estado permanece, mas de outra maneira, restringindo-se, com relação à condução do compartilhamento de infra-estrutura, à fiscalização e controle da qualidade do serviço a ser prestado, bem como a garantia do direito de acesso à rede por meio de um bom nível de dirigismo contratual.219