Ao elaborar essa disserta€•o cujo tema „ a guarda compartilhada, com um breve destaque da participa€•o paterna, torna-se importante mencionar a constru€•o dos pap„is desempenhados pelo homem e pela mulher na sociedade e na famƒlia: no provimento, nos cuidados, na responsabiliza€•o e na educa€•o de
seus filhos. Considera-se que somente ap…s entender e analisar a constru€•o social e cultural das rela€†es de g‚nero, „ que „ possƒvel compreender as desigualdades do exercƒcio dos pap„is parentais.
No desempenho desses pap„is, „ importante deixar claro que tomo por refer‚ncia os aspectos psicol…gicos, sociais e culturais do feminino e do masculino e n•o apenas as caracterƒsticas biol…gicas e anat•micas. Assim, o papel de g‚nero pode ser entendido como o conjunto de comportamentos sociais que a sociedade espera das pessoas de um determinado sexo.
Cada sociedade, de acordo com sua cultura, sua divis•o em classes sociais, suas cren€as e „pocas s…cio-hist…ricas, constroem demandas diferenciadas de fun€†es a serem exercidas pelo homem ou pela mulher.
Essas fun€†es s•o transmitidas basicamente pela famƒlia, que „ a principal fonte de socializa€•o do ser humano. Cabe Œ famƒlia a transmiss•o das normas e valores da cultura: „ ela quem ensina a crian€a a comer, a se vestir, a tomar banho e, tamb„m, a ser menino ou menina, isto „, o que significa ser masculino ou feminino.
A mulher „ educada desde crian€a para investir mais nos cuidados dos filhos, em seu espa€o dom„stico e nos relacionamentos familiares, mesmo trabalhando ou n•o para o mercado. Ela „ ensinada a dedicar sua energia psƒquica e emocional para esses cuidados.
(...) as brincadeiras das meninas s•o sobretudo uma repeti€•o das futuras tarefas dom„sticas, aliada Œ preocupa€•o com o n•o se sujar, n•o rasgar as roupas, ter uma express•o corporal contida, "modos de mocinha” (...) (Grupo CERES, 1981:331).
O homem é preparado desde cedo a enfrentar e superar desafios, sendo estimulado a desenvolver o seu lado intelectual, além de receber o rótulo cultural de que nasceu para ser provedor, reprodutor e protetor de sua família.
Os homens, por sua vez, são estimulados a se defenderem e a atacarem, sendo socializados, desde cedo, para responderem às expectativas sociais de modo pró-ativo, em que o risco não é algo a ser evitado ou prevenido, mas enfrentado e superado (Lyra et al, 2003:79).
Culturalmente, o homem ainda é pouco preparado para desenvolver cuidados e demonstrar afetos pelos filhos, a função que a sociedade espera dele é ainda de produzir e administrar as riquezas, garantindo o sustento familiar, além da segurança e preservação dos valores morais da família (Lyra et al, 2003:82).
Cada família transmite aos seus descendentes quais são as posturas cabíveis ao homem/marido e à mulher/esposa. Isso leva a crer que para cada tipo de família há uma maneira diferente de desempenhar os papéis conjugais e parentais.
Segundo Marodin (1997):
Cada casal traz um sistema de crenças e expectativas das experiências da família de origem ou de outras experiências matrimoniais, bem como da cultura de uma específica comunidade e sociedade. São valores que permeiam o pensar sobre casamento e modo de ser marido e mulher. Essas heranças garantem a continuidade intergeracional com seus papéis determinados, estabelecendo um "ideal normativo" para o casamento e definindo a priori como cada um do casal "deve ser", bem como deve ser o relacionamento entre os dois. Seus valores definem as regras do relacionamento entre o casal, estabelecendo os papéis de gênero (Marodin, 1997:10-11).
Dependendo da „poca e das intera€†es estabelecidas entre o casal, os pap„is de g‚nero e como estes s•o transmitidos assumem caracterƒsticas diferenciadas. Na sociedade patriarcal, por exemplo, na qual a rela€•o entre os g‚neros era baseada na domina€•o masculina, o exercƒcio dos cuidados e da transmiss•o da cultura cabia Œ mulher. Ao homem cabia mandar e prover, sendo que seu espa€o de atua€•o era o "mundo da rua”. • mulher, cabia obedecer, cuidar, ser reprodutora, administrar o lar, portanto, sua a€•o ocorria no "mundo da casa”,
n•o lhe cabendo a vida p‹blica. As tarefas do homem tinham maior status, enquanto as tarefas da mulher eram consideradas de menor valor.
A expans•o do capitalismo industrial trouxe consigo mudan€as significativas nas rela€†es entre o homem e a mulher e na rela€•o familiar. As mulheres foram “lan€adas” para a “rua”, para a vida produtiva, assumindo atividades laborais tradicionalmente masculinas, no espa€o p‹blico.
O div…rcio surgiu como uma nova realidade na qual o homem e a mulher se veem mais livres para se separarem ou manterem-se casados. Os movimentos feministas discutem e levam a sociedade ao questionamento quanto aos estere…tipos culturais e sociais dos pap„is de g‚nero.
Essas “interfer‚ncias” hist…ricas na famƒlia e nas rela€†es de g‚nero produziram modifica€†es nas rela€†es entre o homem e a mulher, e nos pap„is de cada um deles no contexto familiar. As divis†es dos pap„is desempenhados no seio familiar, que eram bem claras e definidas, ap…s essas v‰rias transforma€†es, foram se modificando. As mulheres come€aram a contribuir financeiramente para o sustento familiar e os homens, timidamente, passaram a participar dos cuidados dos filhos e de algumas tarefas dom„sticas. As mulheres, tendo entrado no mercado de trabalho, passaram a administrar seu pr…prio dinheiro. Entretanto, por levarem ainda
com elas o papel de cuidadoras da família, tiveram sua jornada de trabalho ampliada.
Romper com os padrões culturais da sociedade ainda é uma tarefa difícil. Por outro lado, no trabalho com famílias é possível perceber que vem se ampliando o desejo que os pais possuem de cuidar e de se responsabilizar pela guarda de seus filhos, revelando sentimentos de afeto imensuráveis.
Percebe-se que, para conquistar uma nova visão em relação a conceitos instituídos pela sociedade, é uma luta árdua. Há ainda a prevalência da ideia de que apenas a mulher é capaz de cuidar de sua prole. É difícil modificar esse padrão enraizado culturalmente, ainda quando se tem exemplos permanentes de situações em que ambos os cônjuges demonstram desenvolver potencialidades para assumir responsabilidades parentais anteriormente apenas assumidas pelo outro.
CAPÍTULO 3
O ROMPIMENTO DA RELAÇÃO CONJUGAL E A SITUAÇÃO DOS
FILHOS
Com o decorrer dos anos „ natural que a rela€•o conjugal e as uni†es entre os casais tornem-se alvo de transforma€†es, revelando muitas vezes situa€†es que podem levar ao t„rmino do relacionamento. E quando esse momento chega, na maioria das vezes, as separa€†es n•o ocorrem de forma consensual, mas de maneira litigiosa.
Num processo de separa€•o litigiosa, o conflito entre os casais „ muito intenso. As m‰goas e os ressentimentos fazem parte deste processo. Os casais entram nesta situa€•o com sentimentos de vingan€a e puni€•o. Isto faz com que o processo de separa€•o assuma uma imagem competitiva, onde um ser‰ o ganhador e o outro o perdedor, sendo que o trof„u – objeto de premia€•o do vencedor – ser‰ a guarda dos filhos. E, faz parte dessa “vit…ria”, a identifica€•o e culpabiliza€•o do outro pelos incidentes causadores da separa€•o.
Š perceptƒvel que, nesse processo de ruptura familiar, os pais se esquecem de pensar que suas atitudes egoƒstas e vingativas perante o ex-c•njuge ou ex- companheiro atinge o bem-estar e os interesses dos filhos. Em raz•o desses conflitos, recorrem ao Poder Judici‰rio com a miss•o de pleitear a guarda unilateral, desejando que o poder familiar lhe seja atribuƒdo e seja delegado ao outro a responsabilidade da pens•o alimentƒcia.
Existem tamb„m situa€†es na qual a separa€•o „ consensual. Devido Œs necessidades da vida moderna, ap…s a ruptura das rela€†es conjugais, esses pais muitas vezes se disp†em a compartilhar a guarda de seus filhos, construindo um
novo arranjo de guarda, aplicado em comum acordo entre eles. Nesses casos, os pais decidem conjuntamente o futuro dos filhos e estabelecem a periodicidade dos contatos, sem que de fato necessitem de uma determinação judicial.
Na verdade, isso traz à tona o fato de que, mesmo anteriormente à sanção da Lei nº 11.698/08, a guarda compartilhada já vinha ocorrendo na prática. Sua aprovação legal revelou-se, portanto, importante para a efetivação mais ampla dessa prática, evitando casos em que o genitor não guardião não pudesse contar com a boa vontade voluntária daquele que recebeu a responsabilidade da guarda, para compartilhar dos cuidados e direções da vida de seus filhos.
Este novo arranjo de guarda não significa que o tempo dispensado aos filhos acontecerá de forma igual, e sim, significa a existência de igualdade nas condições de exercício das funções parentais. É importante que seja legitimada e homologada judicialmente para que, independentemente da vontade ou da autorização do responsável pela guarda física, o outro genitor tenha direito de compartilhar das decisões centrais da vida de seu filho.
A guarda compartilhada nasce, portanto, como uma possibilidade de construção de um novo tipo de arranjo familiar instituído legalmente, construído por um modelo de coresponsabilidade parental, a qual deve ser dividida mesmo após o rompimento das relações conjugais. A possibilidade de ambos os pais continuarem a exercer o poder familiar se torna um caminho para a preservação da continuidade das relações familiares.
Para que a guarda compartilhada venha acontecer é necessário que sejam introduzidos alguns pressupostos e critérios para a sua regulamentação. Primeiramente, os pais precisam reunir habilidades e disposição para exercê-la; é necessário também um bom relacionamento entre eles, no mínimo a possibilidade
de estabelecer um diálogo. É importante que esses pais construam uma maneira de se comunicar, desenvolvendo esta prática em prol do bem-estar dos filhos.
Esta nova modalidade possibilitará, conforme afirma Pantaleão:
Parece-nos, assim, que vem a ser o ideal que os pais, efetivamente, participem da vida cotidiana dos filhos, abandonando-se o quadro em que o genitor não guardião é mero espectador de seus acontecimentos e tornando-o atuante e coresponsável. O exercício compartilhado da guarda, dentre outras vantagens a serem apontadas, preserva os vínculos afetivos, uma vez que o pai não perde o filho, nem este aquele, ressaltando, por mais uma vez, que a conjugalidade pode se romper, mas nunca a parentalidade (Pantaleão, 2004:156-157).
PARTE II
CAPÍTULO 4
A HISTÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS EM CASO DE SEPARAÇÃO
NO BRASIL
O Brasil, no perƒodo de col•nia, seguia o C…digo Civil Portugu‚s. O primeiro C…digo Civil Brasileiro – Lei n’ 3.071, entrou em vigor em 1’ de janeiro de 1916.
O C…digo Civil de 1916 estabelecia que o vƒnculo matrimonial somente seria rompido no caso de morte de um dos c•njuges ou pelo desquite. Instituƒa que a m•e apenas exerceria o p‰trio poder em situa€†es excepcionais: na aus‚ncia ou no impedimento do marido.
Nessa „poca, quando os desquites baseavam-se em litƒgio, a guarda dos filhos era determinada pelo grau de culpabilidade dos c•njuges, sendo a mesma atribuƒda ao c•njuge considerado inocente. Isso explica porque, at„ hoje, em muitos casos, a obten€•o da guarda „ tida como um trof„u para um e como puni€•o para o outro. O filho se torna um objeto de disputa para satisfa€•o e desejo pessoal dos pais.
Na possibilidade dos dois serem respons‰veis pelo rompimento matrimonial, era levada em considera€•o a idade e o sexo dos filhos, cabendo aos filhos menores de seis anos de idade e Œs meninas ficarem sob a guarda da m•e, e aos meninos maiores ficarem sob a guarda do pai.
Nas ocorr‚ncias de desquite consensual era observado o que os c•njuges acordassem. Esta ‹ltima determina€•o „ ainda encontrada em nossa legisla€•o atual.
Percebe-se j‰ neste c…digo o inƒcio da preocupa€•o em tutelar o interesse dos filhos, embora existissem algumas discrimina€†es praticadas por seus pais: „ sabido que o filho primog‚nito era o que detinha maiores privil„gios no que dizia respeito Œ educa€•o e Œ heran€a.
Neste perƒodo, a autoridade e o poder parental encontravam-se expressos na figura paterna. O ‘p‰trio ”poder”, por lei, era exercido somente pelo pai. Como o pr…prio nome menciona, trata-se de poder delegado ao pai, que tem a responsabilidade de decidir, cuidar, educar e dirigir todos os assuntos relacionados aos filhos e Œ famƒlia.
O p‰trio poder era exercido pelo pai, e os filhos eram classificados de forma discriminat…ria com tratamentos desiguais, mas j‰ se apresentava como m‹nus p‹blico dos pais para com seus filhos, por ser tempor‰rio, se extinguir com a maioridade e trazer alguns deveres impostos por lei ao seu cumprimento (Quintas, 2009:11).
Com o passar dos anos, o c…digo foi sofrendo altera€†es, buscando a constru€•o da defesa dos direitos e a igualdades entre homens e mulheres, filhos legƒtimos e ilegƒtimos.
Em 27 de agosto de 1962, foi sancionada a lei n’ 411 – O Estatuto da Mulher Casada, que disp†e sobre algumas fun€†es que deveriam ser exercidas pelo homem e pela mulher na sociedade conjugal.
Esta lei iniciou a constru€•o de um processo na dire€•o da igualdade entre homem e mulher. Desta forma, corroborou para a constru€•o de uma pr‰tica cultural, na qual, em situa€†es processuais que envolvessem a separa€•o judicial do casal, a guarda dos filhos deveria ser deferida Œ figura materna, salvo em situa€†es nas quais essa decis•o fosse contra-indicada.
No ano de 1977, abre-se espa€o para a Lei do Div…rcio , definindo que o casamento n•o seria mais considerado indissol‹vel. Percebe-se, ainda, nesta lei, a preocupa€•o em tutelar o interesse dos filhos, legalizando e garantindo alguns direitos ao genitor n•o guardi•o, por exemplo, o direito de visita€•o e de acompanhamento do desenvolvimento do filho.
De maneira geral, esta lei revelou uma pequena conquista no que tange Œs visitas realizadas pelo genitor n•o guardi•o, embora ainda conservasse em seu ˆmago a linhagem jurƒdica dos modelos anteriores.
No passo para a constru€•o da igualdade entre homens e mulheres, a Constitui€•o Federal de 1988 – a qual foi designada de “Constitui€•o Cidad•” – veio legitimar a igualdade de direitos na sociedade conjugal, atribuindo inclusive igualdade de condi€†es no exercƒcio do “p‰trio poder” (que posteriormente passou a se chamar “poder familiar”). Essa determina€•o foi reafirmada no Estatuto da Crian€a e do Adolescente em seus artigos 21 e 22:
Art. 21. O p‰trio poder ser‰ exercido, em igualdade de condi€†es, pelo pai e pela m•e, na forma do que dispuser a legisla€•o civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordˆncia, recorrer Œ autoridade judici‰ria competente para a solu€•o da diverg‚ncia.
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educaۥo dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigaۥo de cumprir e fazer cumprir as determina۠es judiciais.
Nessa „poca, at„ o surgimento do Novo C…digo Civil – que passou a vigorar em janeiro de 2003 – ainda utilizava-se a express•o “p‰trio poder”, que foi
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A Emenda Constitucional n’ 66/2010, publicada no dia 14/07/2010, vem alterar o ‘ 6’, art. 224 da Constitui€•o Federal, modificando a Lei do Div…rcio no Brasil. Anteriormente, era necess‰ria a comprova€•o de dois anos da separa€•o conjugal e um ano de separa€•o judicial aos que se desejavam se divorciar. Com a nova lei, n•o h‰ necessidade do cumprimento pr„vio dessas exig‚ncias, h‰ apenas a etapa do div…rcio para os casais que concordarem com o procedimento e n•o possuƒrem filhos menores, podendo o div…rcio ser homologado em cart…rio.
modificada pela terminologia “poder familiar”, ou seja, poder que ambos os pais exercem sobre a vida dos filhos. Buscou-se igualar homens e mulheres em seus direitos e obriga€†es, sem a preocupa€•o de preservar a institui€•o do matrim•nio civil acima de qualquer valor. Sua preocupa€•o principal centrava-se na preserva€•o e valoriza€•o da famƒlia.
O C…digo de Processamento Civil, Lei n’ 10.406/2002 – refer‚ncia atual por ocasi•o da atribui€•o jurƒdica de guarda – em seu art.1.630 confere a ambos os pais o poder familiar, complementado por um conjunto de direitos e deveres, independentemente de seu estado civil e do relacionamento afetivo existente. A atribui€•o desse poder e das responsabilidades objetiva atender o melhor interesse dos filhos, quanto Œ sua forma€•o pessoal, moral, educacional, e tamb„m garantir sua assist‚ncia material, psicol…gica e social, e a preserva€•o do convƒvio familiar, dentre outros. Tais atribui€†es devem ser desempenhadas pelos pais e pelas m•es, em igualdade de condi€†es.
Esta lei ainda prev‚ situa€†es em que o poder familiar pode ser extinto, “como em situa„…es de morte dos pais ou dos filhos, quando ocorre emancipa„†o, a maioridade; pela ado„†o e poder decis†o judicial” (art.1.638). Nos casos de extin€•o do poder familiar por emancipa€•o ou ado€•o cabe ao Estado, representado pelo Poder Judici‰rio, a an‰lise das situa€†es e a decis•o.
A natureza partilhada do poder familiar colocou em evid‚ncia a possibilidade do pai tamb„m exercer a guarda, em igualdade de condi€†es em rela€•o Œ m•e. Portanto, uma nova lei foi promulgada para regulamentar uma nova modalidade de guarda, na qual ambos os pais n•o necessitam competir e t•o pouco identificar culpados pelo t„rmino da rela€•o conjugal. Esta lei surge para defender a igualdade de ambos no exercƒcio da parentalidade. Aqui, n•o se deve indicar o
ganhador ou o perdedor, e sim, os vários vitoriosos, pois não apenas os pais, mas os filhos serão os grandes premiados com a guarda compartilhada.
CAPÍTULO 5
A GUARDA DE FILHOS NA CONTEMPORANEIDADE
Como profissional atuante do Poder Judici‰rio, especificamente com processos judiciais que tramitam em Varas de Famƒlia, com grande destaque para as a€†es de separa€•o litigiosa e disputa pela guarda dos filhos, percebo que o modelo de guarda compartilhada surge como uma nova alternativa que visa atender e se adequar a uma nova realidade social.
Durante muitos anos, quando ocorria o t„rmino da sociedade conjugal, ou do relacionamento afetivo entre o homem e a mulher, a lei determinava a necessidade de definir o guardi•o respons‰vel pelos cuidados dos filhos. Um tipo de modalidade jurƒdica muito utilizada era a guarda exclusiva ou unilateral. Esta guarda era atribuƒda apenas Œquele genitor que apresentasse melhores condi€†es para zelar pelos interesses e cuidados dos filhos – frequentemente, a mulher. Ao outro, era destinada, n•o a guarda, mas a regulamenta€•o de visitas e a responsabiliza€•o pela pens•o alimentƒcia.
Aos olhos de muitos doutrinadores, de profissionais, dos pais e das pr…prias crian€as, esta pr‰tica se revelou como um modelo propulsionador do enfraquecimento dos la€os afetivos com o genitor, cuja rela€•o era norteada pela descontinuidade. Em vista disso, visando o melhor interesse da crian€a e a minimiza€•o dos conflitos advindos de um processo de separa€•o judicial, surgiu a necessidade de pensar em um novo modelo de guarda.
Unidos a essa nova necessidade, e ap…s o vigoramento do Novo C…digo Civil de 2002 – que defende e disp†e que durante a constˆncia do casamento, o poder familiar dever‰ ser exercido em igualdade de condi€†es pelos pais, cabendo
aos dois a responsabilidade pelos cuidados, educa€•o e sustento material da prole – „ que surgiu, de fato, a luta pela homologa€•o da Lei da Guarda Compartilhada no Brasil.
Aquele mesmo c…digo veio afirmar que mesmo ap…s a separa€•o, ou o rompimento dos la€os afetivos entre os pais, eles deveriam continuar a exercer o poder familiar diante dos filhos. Afirmou tamb„m que, ainda que os pais n•o permane€am vivendo sob o mesmo teto, a rela€•o dos filhos com os pais n•o deveria ser alterada: finda a rela€•o conjugal entre o homem e a mulher, seria preciso ter clareza de que os pap„is de pai e m•e continuavam a existir. Entendeu- se, assim, que o rompimento „ do casal e n•o do relacionamento entre pais e filhos.
A modalidade de guarda compartilhada surge, portanto, como uma alternativa para equilibrar e garantir os pap„is parentais. Espera-se que com este tipo de guarda as rela€†es entre pais e filhos sejam mantidas e que os pais se unam e se fortale€am para deles cuidar e educar.
Este novo modelo busca apontar uma nova alternativa de responsabiliza€•o pelos cuidados da prole e, inclusive, minimizar os impactos dolorosos e negativos advindos de um processo de ruptura conjugal, pois, pode-se perceber o sofrimento de muitos filhos e os traumas que a aus‚ncia de um dos pais pode representar.
No entender de Melga€o, o compartilhamento deve se desvincular da ideia de poder ou de posse dos filhos.
A ideia de poder familiar „ transformada na medida em que a guarda compartilhada atribui-lhes menos a ideia de poder e mais de responsabilidade, de cuidado dos filhos menores, de compartilhamento, do convƒvio familiar. (...) Dessa forma, o que se compartilha n•o „ a posse, mas
sim as decis†es e responsabilidades pela educa€•o, sa‹de, forma€•o, bem-