O papel do magistrado, quando da valoração das provas, é avaliar o laudo e interpretá-lo em consonância com as demais regras do sistema penal e processual penal (NUCCI, 2007), fundamentando sua decisão nas provas colhidas nos autos. Conforme Espínola Filho,
Ao juiz não é lícito nunca enveredar pelo terreno do capricho e do arbitrário, e, obrigado sempre a motivar e fundamentar o que decide, terá de justificar, com razões mais fortes, a sua orientação, no sentido de desprezar as razões com que se sustenta o parecer técnico dos peritos especializados (apud NUCCI, 2007, p. 388).
De acordo com o disposto no Art. 155 do CPP, e conforme já explicitado aqui, o juiz tem a liberdade para a apreciação das provas para a formação de seu convencimento. Não existe uma hierarquia legal entre as provas (TÁVORA; ALENCAR, 2010), porém, o juiz não pode se pautar somente nos elementos colhidos na fase inquisitorial, com exceção às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, estando dentre elas, a perícia.
O magistrado, em virtude da exigência legal da existência do laudo pericial, não pode rejeitá-lo com base no Art. 182, CPP naquelas situações em que seja indispensável a realização do exame de corpo de delito (MENDRONI, 2010). Corroboram com tal pensamento Távora e Alencar (2010), quando lecionam não ser possível a interpretação extensiva dada ao Art. 182 acerca da rejeição da prova pericial, justamente em virtude da exceção do Art. 155, que tarifa a prova pericial nas infrações cuja prática deixa vestígios. Nestes casos, o exame de corpo de delito é
prova indispensável da materialidade do ilícito penal. Mesmo com a possibilidade de rejeição total ou parcial do laudo, a norma deve ser interpretada de acordo com as demais normas processuais penais, a fim de não prejudicar o processo, nem as partes.
Manzano (2011, p. 34) explica que a prova da existência, ou materialidade do fato, é de suma importância no processo penal, uma vez que a mesma é
objetivo do inquérito, pressuposto para a denúncia ou queixa, bem, como da prisão preventiva e da pronúncia; sua ausência enseja a rejeição da inicial, bem como a absolvição sumaríssima e sumária do réu, e confere ensejo à interposição de apelação, e, também, à impetração de habeas corpus para trancamento da ação penal (...).
Uma vez produzida de acordo com a legislação, obedecendo aos parâmetros éticos e científicos esperados, a prova pericial tem um papel exclusivo dentro do Processo Penal.
Conforme visto, a prova pericial é produzida durante a fase do Inquérito Policial, fase em que não estão presentes os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. De acordo com Tonini (apud ROSA, 2006), as provas colhidas sem respeito aos princípios constitucionais devem ser inutilizáveis. Esta inutilização atingiria não o ato, mas sim o valor da prova.
Porém, Manzano (2011) acredita que a solução para tal impasse com relação à prova pericial reside no juízo de admissibilidade realizado pelo magistrado. Tal ato é levado a efeito pelo juiz da causa quando o mesmo decide acerca da validade da fonte ou do meio de prova constante no processo. Decidindo pela validade, tem-se uma segunda fase analítica, chamada pelo autor de fase de assunção. Nesta fase, o juiz imite o elemento probatório no processo, tornando-o prova utilizável pela sentença.
Mendroni (2010, p. 94) não faz distinção entre admissibilidade e assunção da prova. Para este autor, admitir a prova significa incorporá-la ao processo, sendo que sua análise valorativa será efetuada em outro momento processual: a sentença de mérito, “Quando todas serão analisadas de per se e em conjunto, mas também confrontadas entre si. A prova admitida passa a ser consubstancia do processo de demonstração da verdade real, consistindo em verdade processual”.
Pelo fato das perícias serem reguladas tão somente pelo CPP, uma vez que o processo legislativo é moroso em relação ao desenvolvimento científico, não há
que se falar na positivação dos procedimentos técnicos. Assim, Manzano (2011) adota como critérios para a admissibilidade da prova científica no processo aqueles utilizados pelas cortes norte-americanas.
É pacífico que a prova pericial é aceita, com ou sem regulamentação normativa específica, no processo penal brasileiro. Sua entrada no processo dá-se por meio do depoimento do perito, que pode ser oral, mas que, comumente, é realizado por meio da emissão de um laudo pericial.
Para Manzano (2010, p. 222), no Brasil a legislação vigente mantém “disposições acerca dos peritos e assistentes, dos laudos e de exames em espécie. Nada dispõem sobre critérios ou fatores de admissibilidade da prova técnica ou científica”.
O primeiro passo para a admissibilidade da prova científica no processo consiste na análise de sua relevância e confiabilidade. Nisto, o próprio CPP já menciona a questão da relevância da prova científica, que é indispensável em determinados tipos de infrações (BRASIL, 1941).
Quanto à confiabilidade, uma vez emitida por Órgão Oficial como os Institutos de Criminalística, não há que se colocar em dúvida a imparcialidade dos peritos, pois estes atuam em nome do Estado, a fim de auxiliar no desenvolvimento do processo, fornecendo subsídios para o magistrado fundamentar sua decisão na lide penal (ESPÍNDULA, 200?).
Conforme Nucci (2007), o próprio CPP estabelece em seu artigo 275 a obrigação do perito, seja ele oficial ou não, de cumprir fielmente sua função, sendo verdadeiro auxiliar do juiz ao verificar e analisar os fatos que são de sua alçada. O perito oficial é dispensado do compromisso, uma vez que este advém da lei.
Barros (200?, p. 20), vê a perícia na legislação como uma prova nominada, porém, com uma natureza jurídica que ultrapassa a condição de meio probatório e atinge uma colocação distinta, sendo intermediária entre prova e sentença. Os motivos, de acordo com o autor, são os seguintes:
a) a função do perito não se esgota com a reprodução tão-só do que constatou com os seus conhecimentos especializados; ele emite um juízo de valor;
b) a perícia é sempre prospectiva, porque também elabora prognósticos e avalia conseqüências; as provas são retrospectivas, isto é, apenas se reportam ao passado;
c) todas as provas são objetivas, ao passo que a perícia é eminentemente subjetiva, exatamente, por conter um juízo de valor, como mencionado acima.
O juízo de valoração deve levar em conta a relação da prova com o conteúdo a ser analisado. As provas devem ser capazes de se corresponder com os fatos do processo, se relacionando direta ou indiretamente com estes, auxiliando o magistrado a chegar a uma conclusão acerca do processo. Mendroni (2010, p. 101) considera dois critérios a serem analisados nas provas para sua valoração: “o conteúdo de natureza intrínseca, diz respeito ao grau de convencimento (...); a forma, de natureza extrínseca, diz respeito ao método utilizado para sua obtenção”.
Da mesma forma Távora e Alencar (2010, p. 346), ao discorrer sobre a natureza jurídica das provas, assumem que a este é “verdadeiro direito subjetivo como vertente constitucional para demonstração da realidade dos fatos. Já as normas atinentes às provas são de natureza processual, tendo aplicação imediata”.
Malatesta (2009) vê a prova pericial como superior aos outros meios de prova, uma vez que nela é possível ao juiz perceber a própria materialidade do fato, ao passo que, nos outros meios de prova, especialmente a testemunhal, o juiz vê a prova em si, pois a pessoa é quem afirma a existência de algum fato. Por exemplo: uma testemunha diz ter visto um grupo depredar determinado local, mas, somente com a expedição do Laudo Pericial de Constatação é que fica comprovada a materialidade do delito.
Nucci (2007), antes da reforma do CPP pela Lei nº 11.690/08, levava em consideração a existência de dois peritos na realização do exame pericial, o que, de certa forma, incluía a figura do contraditório no laudo pericial, uma vez que era possível a discordância entre os peritos. Porém, após a reforma, a lei passou a exigir a realização do exame por apenas um perito oficial, devido à credibilidade do órgão estatal.
Em virtude desta mudança, Barros (200?, p. 23) indica a existência de um contraditório diferido ou postergado para as perícias:
Porque a possibilidade de indicação de assistentes técnicos, pelas partes, não configura a adoção do contraditório efetivo, tendo em vista que estes apenas atuarão depois de admitidos pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais (art. 159 § 4.º). Ressalte-se que a regulamentação do contraditório nas perícias era um dos declarados propósitos da reforma. Essa questão poderá ser solucionada pelo projeto de lei sobre a investigação criminal, se adotar, como previsto, a participação da defesa nessa fase procedimental.
A questão dos assistentes técnicos, de acordo com Mendroni (2010), pode demandar um maior decurso de tempo no processo judicial, uma vez que a prova
pericial, materializada por meio do laudo, será analisada novamente pelos assistentes. O autor vê que, mesmo com este atraso, o magistrado passa a ter mais segurança na valoração da prova, uma vez que, com o parecer do assistente técnico corroborando ou refutando o laudo pericial, é possível ao julgador confrontar as opiniões e provas, tendo mais subsídios para fundamentar sua sentença.
Távora e Alencar (2010, p. 100) entendem que as provas técnicas são utilizadas na fase processual, tendo valor idêntico àquelas colhidas em juízo, em virtude do caráter isento e profissional dos peritos criminais oficiais. Defendem a possibilidade de que “fosse permitido, ao defensor do indiciado, quando da produção de exames periciais, formular quesitos aos peritos, no intuito da demonstração de fatos relevantes à futura tese defensiva”. Na prática, porém, esta formulação é inviável, visto que vários exames periciais são realizados logo após a ocorrência dos fatos, antes da identificação do acusado ou da constituição de um defensor.
Mendroni (2010, p. 113), acerca da convicção do juiz, afirma que a base da condenação não pode ser realizada apenas pela verdade formal, mas também, pela verdade substancial, a qual só é possível por meio da verificação de provas suficientes. Não basta apenas uma prova, é preciso a análise de todo o conjunto probatório para que o magistrado possa julgar com certeza suficiente para a condenação ou absolvição do acusado. Diz que “é preciso não contentar-se com provas fornecidas senão quando são as melhores que se possa ter em concreto e, por fim, quando a lógica das coisas não obriga a crer que devam existir outras ainda melhores”.
Para Malatesta (2009, p. 642), as melhores provas são, sem dúvida, as perícias, chamadas por ele de prova material.
Recapitulemos e concluamos: no caso de prova testemunhal e documental os sentidos do juiz não percebem a exterioridade do que é provado diretamente por essas provas, isto é, a exterioridade do elemento criminoso ou do fato indicativo, mas sim, ùnicamente, a exterioridade da
prova, isto é, a voz ou o escrito afirmativos do elemento criminoso ou do
fato indicativo; na prova material, ao contrário, os sentidos do juiz percebem diretamente a exterioridade do que é provado pelo testemunho ou pelo documento. Esta consideração dá a medida e a razão da superioridade que a prova material tem sobre a prova testemunhal e sobre a documental. Fato é que a prova pericial tem um valor bem definido dentro da legislação pátria, sendo reconhecida pelos tribunais a sua importância, principalmente no que tange à comprovação da materialidade dos fatos.
Em julgamento de Recurso em Sentido Estrito no Tribunal de Justiça de Rondônia, por exemplo, o voto do relator se ateve à comprovação da materialidade do delito de homicídio qualificado pelos laudos de eficiência da arma utilizada e laudo de exame tanatoscópico, ambos complementados pelos depoimentos colhidos nos autos.
Pronúncia. Homicídio qualificado. Recurso que dificultou a defesa da vítima. Exclusão. Impossibilidade. As circunstâncias integrantes do tipo
qualificado seguem a mesma análise pertinente à prova da materialidade do fato e indícios suficientes da autoria, ou seja, só podem ser excluídas quando manifestamente improcedentes, sem nenhum apoio nos autos, hipótese que não se verifica. (BRASIL, TJRO, RESE 0101874- 79.2009.8.22.0501, 2011).
Por meio da ementa pode-se perceber que a materialidade é tida como comprovada pela realização das perícias, enquanto que a autoria é admitida apenas pelos indícios apresentados nos autos. Ou seja, somente a prova pericial pode dar a certeza, de certa forma, absoluta, acerca dos fatos.
Em contrapartida, a ausência de perícia é extremamente prejudicial ao processo. Na apelação nº 0005360-80.2008.8.22.0022, cuja relatora foi a Desembargadora Zelite Andrade Carneiro (2011), a acusada recorreu de condenação por homicídio culposo, tendo como base da apelação a inexistência do laudo pericial no local do acidente de tráfego, o que comprovaria a culpa exclusiva da vítima.
Em seu voto, a relatora, justificando o provimento dado à apelação, diz que, uma vez que o local do acidente não foi objeto de perícia, não há comprovação da conduta negligente da ré, nem elementos demonstrativos de comportamento imprudente, ou da displicência da vítima. Assim, com base na prova oral relevante ao caso, que se resumiu a uma testemunha ocular, proveu a apelação, absolvendo a apelante (BRASIL, TJRO, AC 0005360-80.2008.8.22.0022, 2011)
Acidente de trânsito. Homicídio culposo. Insuficiência probatória.
Diante da ausência de prova técnica (perícia no local dos fatos), bem como de demais testemunhas que tenham presenciado, na sua totalidade, os acontecimentos, o acidente carece de esclarecimentos, o que torna insegura e duvidosa a condenação, pois assim como não se sabe se a conduta do pedestre/vítima foi negligente, não se tem como afirmar, estreme de dúvidas, que a conduta da acusada o foi.
do magistrado, tanto pelo exame da doutrina quanto da jurisprudência. O que vai diferenciar cada prova pericial dentro do conjunto probatório, no momento da valoração pelo julgador é seu grau de precisão das análises, como foi feita a perícia, a elaboração e clareza dos laudos. Quanto mais a perícia for bem realizada, maior será o seu valor dentro do processo, e, consequentemente, maior o grau de influência no convencimento do magistrado (Mendroni, 2010).
3.2 O CONVENCIMENTO PELA PROVA TESTEMUNHAL
Nucci (2005) define testemunha como sendo a pessoa que, sob o compromisso de falar a verdade de maneira imparcial, declara ter conhecimento de algo interessante ao processo penal. Para Manzini (apud TOURINHO, 1999), o testemunho é uma declaração que pode ser positiva ou negativa, sendo realizada na presença do magistrado por pessoa diferente dos sujeitos principais da relação processual. Esta declaração é realizada tendo como base as percepções sensoriais do declarante a respeito dos fatos passados por ele presenciados, sendo dirigida à comprovação da verdade.
Nos termos do art. 202 do CPP, qualquer pessoa pode ser testemunha. Nucci (2007) diferencia testemunha de informante ao afirmar que estes últimos são os que prestam declarações sem o compromisso de dizer a verdade. Esta diferença, entretanto, não impede que as informações fornecidas pelos não compromissados colaborem para a busca da verdade real tanto quanto as informações das testemunhas compromissadas nos termos da lei.
O doutrinador também ensina que a pessoa jurídica não pode ser testemunha, uma vez que a responsabilidade penal pelo crime de falso testemunho é concernente apenas à pessoa humana. Idéia corroborada por e Aquino e Nalini:
A narração dos fatos supõe evocação e memorização de prévia percepção, fenômenos estritamente psíquicos e exclusivos da pessoa física. O testemunho é representação fornecida pelo homem, um ato humano consistente na representação de um fato, concretizando-se, portanto, ‘em uma manifestação da idéia que a testemunha tem do mesmo fato’ (apud NUCCI, 2007, p. 425).
Uma vez que toda pessoa física tem capacidade para ser testemunha, não há que se excluir o testemunho das pessoas com má reputação, como prostitutas,