O direito de common law tem sua base no costume e na tradição, tão cara aos
ingleses.58 Esse é o ponto de partida mais comum sobre o assunto. E a ele se soma a
imediata referência ao civil law, que se define reciprocamente com o common law por seus contrastes. A maioria dos países do mundo são filiados ao civil law, que tem bases romanas e expansão em escala global marcada pele período do colonialismo, como na América Latina; ou então filiação por influências posteriores, como nos casos
do Japão e da China.59
Reforçado esse contraste, cabe dizer que o common law foi antecedido pelo direito anglo-saxônico, em razão do povoamento da ilha da Grã-Bretanha por diversas tribos, entre elas: anglos, saxões e dinamarqueses. Por volta do ano de 1.066, houve a conquista normanda de parte da ilha, o que substituiu o sistema tribal por um sistema feudal, dando início ao common law. Nessa mesma invasão, foram expulsos os
58 “[O] direito nascido neste sistema funda-se essencialmente na tradição, a ponto de forjar entre seus operadores um senso histórico que lhe rendeu a adjetivação de direito costumeiro. Como ressalta Gustav Radbruch, trata-se de um verdadeiro amor dos ingleses pela tradição.” PORTO, Sobre a common law (…), p. 761.
romanos que lá se encontravam. Apesar dessa presença romana anterior, a difusão de costumes bárbaros que se sucedeu prevaleceu na evolução do sistema inglês sobre a
origem romana comum ao civil law.60
Nessa época, a distribuição da justiça era uma prerrogativa real realizada por representantes seus. Esses juízes funcionavam aproximadamente como pretores romanos: ouviam as queixas e davam as soluções em forma de writs, ou seja, emitiam ordens reais. E, como essa atividade obedecia ao sistema de remedies precede rights, caso não houvesse a fórmula adequada prévia, não haveria prestação jurisdicional. Havia pouco compromisso com o julgamento substancial do caso, pois o sistema era formal e tinha base na tipicidade dos writs, em que pese houvesse uma natural
evolução e eles tivessem passado a se multiplicar por analogia.61
Essa feição perdurou até o séc. XIII, quando o common law sofreu influência do equity no propósito de libertar o direito de fórmulas rígidas, bem como possibilitar a dominação pelo direito real. Isso aconteceu com a abertura de uma via recursal a ser respondida pelo chanceler do rei. A palavra equity se equipara à nossa equidade ou justiça, ou melhor, ao corretivo necessário à lei para que ela seja justa em sua universalidade. Assim, trata-se de um corretivo a ser autorizado sempre que, dado a
circunstâncias do caso concreto, a norma geral se mostrar indesejável.62 Tal fase, de
influência do equity durou até o séc. XIX, que trouxe ideias democráticas e influências de Jeremy Bentham. Hoje esse é um sistema bastante reconhecido e adotado, com destaque para o Reino Unido, com exceção da Escócia; e para os Estados Unidos, na maioria de seus entes federados.
60 “A rejeição ao Corpus Iuris Civilis era devida à natureza “imperial” do direito romano pós-clássico, fator que incomodava os reis, porque poderia fomentar uma sublevação dos súditos diante de um “modelo absolutista de governo” e, também, hostilizava os grandes senhores feudais, que temiam, por sua vez, um recrudescimento do poder real.” TUCCI, O precedente judicial (...), p. 151.
61 “Se não houvesse um writ determinado para a situação, não haveria possibilidade de dizer-se o direito (...) Concedido o writ, posteriormente, um júri composto de leigos, em certos casos, julgaria as pretensões da pessoa beneficiada pelo writ (à semelhança do judex no processo formular romano).” SOARES, Common law (...), p. 32-33.
62 ROBINSON (Elementary Law, 385-386) apud MAITLAND e MONTAGUE, A sketch of English
Essa história longínqua é uma espécie de lugar comum quando se fala do sistema inglês. Contudo, sem desprezar a importância histórica desses fatos, não se pode resumir seu estudo a isso, pois se corre o risco de buscar um ponto de referência já superado. Na verdade, a marca de um estudo histórico sem atualização é reflexo de uma visão romântica e simplificadora, muito notada também nos estudos que se
limitam a identificar o common law como um sistema costumeiro.63 Uma explicação
atual desse sistema não pode se contentar apenas com fatos tão antigos.
Tão importante quanto esses pontos de partida comuns sobre o sistema inglês é compreender um pouco sobre o jeito de ser do inglês – além das inovações jurídicas, é claro, que foram muitas e profundas. Mas antes de chegar a elas é importante refletir, ainda que superficialmente, sobre a cultura inglesa do ponto de vista epistemológico e antropológico. Por exemplo, no que concerne ao modo de pensar científico, é uma característica dos ingleses a inclinação ao empirismo, o que faz com que sejam avessos à teoria.
Fox define o empirismo como uma corrente filosófica que entende que o conhecimento é derivado da experiência prática. Em sequência, define o realismo como uma corrente ainda mais restrita, segundo a qual a existência de algo independe da nossa percepção sobre o objeto. Apesar de reconhecer o rigor dessa delimitação teórica, a autora usa tais termos de uma forma bastante ampla, no sentido mais informal para definir o sujeito inglês, que é avesso a teorias, abstrações, dogmas filosóficos, qualquer tipo de obscurantismo, retórica ou teorização sem propósito
definido.64 Essa é uma característica fundamental para entender como funciona o
direito inglês.65
63 “Importante para mim, foi (...) desfazer os grandes mitos sobre a Common Law e a Civil Law. Um exemplo desses mitos é a célebre crença, entre os “civil lawyers”, de que a Common Law é um direito costumeiro. Essa é uma versão romântica de sua natureza, como bem lembram os common lawyers.” VIEIRA, Civil law e common law, p. 13.
64 FOX, Watching the English, p. 405.
65 “Mister se faz explicar, inda que por alto, como funciona a doctrine of precedents, tendo-se, contudo, em mente, como adverte o referido Prof. Farnsworth, que o sistema é altamente sofisticado e
2.2 Outras referências sobre a formação do common law
Apenas para que não se perca de vista o quanto é antiga a formação do common law, é apontado como seu marco inicial o séc. XI. Ou seja, estamos falando do início do auge do feudalismo, após alguns séculos de declínio do império romano. Todo esse processo levou muito tempo, sendo marcado pela fragmentação da autoridade romana e fortalecimento de autoridades privadas locais. Aliás, a própria ideia de estado moderno ainda demoraria para ser concebida, datando do séc. XV. Até então, os monarcas dependiam bastante dos senhores feudais e não tinham monopólio do poder,
que era também influenciado pela igreja.66
No contexto do estado moderno, quem primeiro tratou da separação de poderes foi John Locke, em 1660, em seu Two treatises on government. Em sua concepção, simplificadamente, as figuras mais importantes dentro do estado inglês eram o parlamento (o Legislativo) e a coroa (grosso modo o Executivo). A figura do Judiciário surge apenas um século mais tarde, com a proposta de Montesquieu, na França. E o estado absolutista somente viria a alcançar seu auge nos séc. XVII e XVIII.67
É compreensível então porque o direito americano evoluiu em um sentido bastante diferente do inglês em termos de estrutura judicial. Afinal, a Revolução Americana viria a acontecer somente em 1776, tendo aprovado sua Constituição escrita no ano
seguinte.68 Assim os Estados Unidos puderam desenvolver um sistema de controle
judicial constitucional à luz de um texto constitucional. A Inglaterra, em contraste, não seguiu essa trilha constitucional e não adotou uma Constituição escrita.
prático, e, sobretudo, como diz aquele professor, que não se aprende a andar de bicicleta com a leitura de um manual sobre mecânica! ” SOARES, Common law (...), p. 41. Cf. FRANSWORTH, E. Allan. An introduction to the legal system of the United States. New York: PSFCL, 1963.
66 Cf. PAIXÃO, Cristiano; BIGLIAZZI, Renato. História constitucional inglesa e norte-americana. Brasília: UnB, 2008.
67 “Na verdade, Montesquieu adaptaria a teoria do inglês John Locke da separação dos poderes; para este, Executivo, Legislativo e Federativo (...) deveriam estar separados (o que já se verificava na Inglaterra do tempo, em certa medida, e o que Locke preconizava era uma separação declarada e fixada por princípios imutáveis).” SOARES, Common law (...), p. 28-29.
Aliás, a Constituição americana viria a adotar o modelo de júri cível, o que moldou radicalmente seu processo civil até os dias de hoje. Em que pese o case management seja uma criação americana, a gestão de casos em preparação para um julgamento pelo júri influencia até hoje um tratamento bastante adversarial. Taruffo e Hazard reforçam essa característica ao registrar que cabe aos advogados formularem teorias jurídicas que embasem o julgamento do caso. Ao juiz americano cabe apenas escolher entre elas.69
Nisso o sistema americano continua a se diferenciar do civil law, família na qual o juiz pode cuidar da subsunção dos fatos à norma mais adequada. Se bem que, em alguns países como na Alemanha, vem sendo fortalecida a necessidade de que o juiz submeta ao contraditório os argumentos das partes e promova o debate em torno de uma questão que possa vir a servir de base para a sua decisão. Esse é apenas mais um dos exemplos de correntes e contracorrentes que formam o que vem sendo chamado de
blending pratices, modelando sistemas cada vez mais híbridos.
Voltando ao tema da antiguidade – de como podemos falar da configuração de um direito anterior às próprias noções de Judiciário e estado moderno – cabe registrar que o common law uniu-se ao equity em um momento anterior à reforma anglicana, de 1534. Ou seja, a autoridade real que fundamentava o equity três séculos antes ainda
tinha base católica romana.70 Daí que mesmo o common law tem raízes com alguma
influência canônica, que é essencialmente o civil law. Em algum momento distante esses ramos se cruzaram e não podem ser abordados como mundos completamente separados.
69 “Num certo momento histórico, posterior, todavia, o centro do poder transferiu-se do monarca para a Nação. Parece que este é o momento em que se percebe de maneira mais nítida a origem real da estrutura do sistema de civil law. Esta passagem do poder do monarca para a Nação foi simbolizada pela Revolução Francesa, ambiente no qual nasceu a base do estilo de raciocínio jurídico dos sistemas de civil law.” WAMBIER, Estabilidade e adaptabilidade (...), p. 126.
70 “Um eclesiástico (ao tempo em que ainda não existia a Reforma Anglicana, portanto católico e altamente influenciado pelo Direito Canônico da época), o confessor do Rei, o Chanceler (Counsellor), cognominado “the keeper of the king’s conscience”, passaria a conceder certas medidas, que aos poucos foram se estendendo não mais em matéria de recursos de decisões, mas em matéria de conhecimento originário das causas.” SOARES, Common law (...), p. 28-29.
Colocada dessa forma, a exposição parece dar voltas, contradizendo o senso comum. Isso é bastante natural porque o senso comum se baseia em uma resultante da história, e não na própria história. Para o fim deste trabalho, mais vale descrever e criticar cada um dos momentos históricos relevantes para o objeto estudado do que apresentar uma conclusão. O fato das famílias jurídicas serem descritas como realidades distintas não condiz com a realidade, nem as divergências ressaltadas pela doutrina majoritária podem ser consideradas tendências.
Afinal, não são os conceitos estabelecidos pela doutrina que condicionam o comportamento do direito. Ao contrário, a doutrina tenta explicar o movimento que existe no direito e algumas vezes isso ganha equivocadamente pretensão de realidade. Esse não é o jogo da história e a base romana do common law é apenas mais um exemplo de como a história pode caminhar dando ensejo a percepções paradoxais. Mesmo que esse aspecto não seja muito destacado, é inegável que as famílias tão contrastadas tiveram muita origem comum.
De algum modo, essa forma de estudo tira a utilidade de uma conclusão prática porque pressupõe a transitoriedade do direito nacional e não propriamente seu avanço. Uma avaliação da história pode cogitar o que levou a mudanças jurídicas e o que resultou delas, mas dificilmente isso evitará futuros erros. O direito comparado não evita erros, resumindo-se a ampliar a perspectiva das cogitações e revelar cenários improváveis para aqueles de forte vivência dogmática.
Além disso, o direito comparado questiona pontos de partida como a própria viabilidade de comparação de direitos, que apenas é possível por disciplinas alheias ao próprio direito. Nesse sentido, o direito comparado não pode se resumir a uma visão jurídica e nem pode fornecer conclusões que orientem a dogmática. Ou seja, existe uma boa dose de inutilidade no estudo do direito comparado, se o que se pleiteia é uma orientação certeira da prática. Esses são mundos distintos que podem até se aproveitar um do outro, mas que não dependem um do outro. Muitas vezes uma alteração legislativa é um ato de esperança muito mais do que um ato racionalmente fundamentado ou ao menos baseado em estudo científico.
2.3 O modo de pensar inglês e o europeu continental
A feição pragmática inglesa contrasta com a nossa, marcada pelo modo de pensar europeu continental, relatado por Andrews como orientada por um certo
“italianismo”.71 Exemplo disso é a pouca relevância no sistema inglês de qualquer
estrutura abstrata orientadora, por exemplo, de uma teoria das nulidades ou das condições da ação. A perspectiva brasileira, ao contrário, tem nesse arcabouço teórico seu ponto de partida estratégico e acadêmico. A prática exige seu domínio e o
aprofundamento acadêmico passa por esses assuntos clássicos.72-73
Rosen diz que os europeus continentais sustentam que os advogados britânicos são incapazes de qualquer pensamento abstrato; ao passo que a crítica contrária é no sentido de que os europeus continentais vivem uma ilusão metodológica. Aos olhos do britânico médio, o civil law é ludibriado por um discurso baseado em supostas naturezas jurídicas e sistemas supostamente coerentes impostos por códigos. Após esse contraste, Rosen se posiciona contrariamente a visões extremas, as quais supõe terem base em limitações de percepção da realidade impostas pela própria cultura de cada tradição. E a elas não escapam nem mesmo professores renomados, como Van
Caenegem, para quem o civil law é autoritário e o common law é democrático.74
Dando seguimento ao contraste entre essas tradições, Andrews destaca que o processo civil ocupa um papel secundário no sistema inglês, até mesmo na universidade, embora essa disparidade venha sendo amenizada. De qualquer maneira, a formação
processual do advogado acaba acontecendo em seus primeiros anos de prática.75 Outro
71
“The reader will best view this work, therefore, as an examination of “the General Part” for English civil procedure. It should be noted that all Italicism within the text is my own.” ANDREWS, Principles (…), p. vii.
72 Ver também: POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Harvard, 2008.
73 Cf. DIDIER Jr, Fredie. Será o fim da categoria “condição da ação”? Um elogio ao projeto do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 197, p. 256, jul. 2011. Cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Será o fim da categoria “condição da ação”? Uma resposta a Fredie Didier. Revista de Processo, São Paulo, v. 197, p. 261, jul. 2011. Cf. CUNHA, Leonardo Carneiro da Cunha. Será o fim da categoria condições da ação? Revista de Processo, São Paulo, v. 198, p. 277, ago. 2011.
74 ROSEN, Law as culture, p. 140. 75 ANDREWS, Principles (…), p. vii.
aspecto curioso está na cautela que os ingleses demonstram em apresentar definições doutrinárias. Enquanto aqui tudo parece decorrer de um impulso rumo a definições e “naturezas jurídicas”, o estudioso inglês é muito menos propenso a propor definições. Isso repercute também na forma de pensar e estudar direito dos americanos.
Varano também aborda a tendência à abstração como uma barreira para a compreensão do civil law pelo common law. Isso faz com que os parâmetros normativos oferecidos apenas pela legislação sejam interpretados como um mero indicativo, insuficiente para a orientação de conduta. O jurista de common law precisa de mais linhas para explicar e compreender as possíveis soluções de uma questão legal, o que envolve uma descrição fática muito mais detalhada e considerada irrelevante sob a ótica do civil
law.76 Talvez essa seja a razão de termos o sistema brasileiro tão marcado por opiniões
díspares em relação a um mesmo assunto, justamente porque é necessário dar saltos interpretativos a todo instante.
Varano prossegue relatando a importância da lógica para o civil law como uma construção abstrata. Isso restringe a argumentação no mundo europeu continental a esquemas rígidos, contrastante com a perspectiva avessa à “gramática” jurídica dos americanos e ingleses. E, mais importante do que todo o mencionado, o civil law dirá sempre que encontrou a solução correta; enquanto o common law se contentará com
uma solução que entenda apenas adequada.77
Outro aspecto mais abrangente está na própria cultura do inglês, que o faz um sujeito geralmente moderado, avesso a riscos e mudanças. Um inglês típico é alguém tradicional, ciente da distinção das pessoas em classes, o que se não justifica ao menos auxilia a entender a tendência à manutenção das tradições. Fox sustenta que é importante que a Inglaterra ocupe uma ilha, mas é igualmente importante que essa ilha seja relativamente pequena, densamente povoada, o que explica a obsessão por privacidade, territorialidade e comportamento antissocial. O inglês é também um
76 VARANO, Civil litigation, p. 57. 77 VARANO, Civil litigation, p. 57.
cidadão polido, embora seja mais polido para se preservar de qualquer intromissão dentro de suas fronteiras do que por qualquer outro motivo. Tudo isso gera um comportamento meio atrapalhado diante de qualquer transgressão ao mundo íntimo de cada um. Por fim, o inglês é modesto e consciente das regras a serem obedecidas e do
fair play.78
Talvez surja daí a simplicidade do sistema jurídico no que concerne ao processo execução e dos recursos judiciais. E do seu perfil empirista vem a forma diferente de ser desse ramo do direito que, embora tenha importância crescente, não deixa de ser uma disciplina secundária dentro do modo de pensar inglês. Lord Woolf reconhece que apenas recentemente os estudiosos ingleses se voltaram ao estudo processual, citando Andrews e Zuckerman. Esse modo de ser alheio ao estudo das formas em si repercute na educação jurídica formal, composta por avaliação crítica de casos, diferente da família de civil law, propensa a estudar estruturas abstratas.
Tratando da diferença na educação dos juristas, Vieira exemplifica que um estudante de civil law abre um livro para estudar sempre uma espécie de teoria de um ramo jurídico. É sempre um estudo sistemático que segue um roteiro bastante previsível, dentro do qual sua cultura está ancorada e que gera uma espécie de conforto ao estudante, que se sente seguro ao ouvir sobre a história, as fontes, tudo seguido de comentários estruturados segundo a lei. De forma distinta, o estudante de common law tem um problema posto diante de si, muitas vezes contrastando possíveis soluções presentes em votos divergentes. O livro oferece uma pergunta, e não uma solução, na
medida em que o entendimento adotado é apenas um entre os possíveis.79-80
De outro lado, Van Caenegem destaca o papel da sorte e da história da formação do
common law, identificando que a raiz do civil law é a mesma e perdurou até o séc. XII.
78 FOX, Watching the English, p. 413. 79 VIEIRA, Civil law e common law, p. 234.
80 “Se os juristas e Advogados da família romano-germânica olham com certa emulação a adequação dos case laws (sic) à realidade, advogados e juristas da Common Law sentem uma certa nostalgia, em face da harmonia e racionalidade dos códigos! Na essência é o velho contraste indução/dedução, ambos métodos válidos!” SOARES, Common law (...), p. 57.
Afinal, tanto o common law quanto o civil law tiveram origem europeia e floresceram
em um ambiente feudal. O autor denomina isso de um paradoxo tradicional.81 Outro
aspecto que o autor destaca é não ser tão simples atribuir o sistema jurídico à “natureza” do povo inglês. Esse tipo de resposta seria satisfatório apenas para o estudioso nascido no séc. XIX, eventualmente motivado pela busca do espírito de um povo.82
Não deixa de ser curioso como o direito inglês tenha se desenvolvido de uma forma tão distinta, considerando que sua história e civilização passaram por passos também trilhados pela Europa continental. Por exemplo, o idioma é derivado de linhas