O dever e prerrogativa dos Estados de defender seus próprios nacionais é um conceito básico de direito internacional, que encontra respaldo, por exemplo, na clássica obra de Emer de Vattel:
Quem quer que trate indevidamente um cidadão, indiretamente ofende o Estado que é obrigado a proteger este cidadão; e o soberano deste último deve se vingar das ilicitudes, punir o agressor e, se possível, obrigá-lo a realizar uma reparação completa; de outra maneira, o cidadão não estaria obtendo o grande fim da associação civil, que é a proteção.36
Edwin Borchard, por sua vez, analisa as repercussões de atos ilícitos praticados por Estados no âmbito doméstico e no âmbito internacional da seguinte maneira:
Cada Estado na comunidade internacional presumidamente estende proteção completa à vida, liberdade e propriedade de todos os indivíduos sob sua jurisdição. Se ele falha nesse dever para com os seus próprios cidadãos, isto não gera preocupação internacional. Se ele falha nesse dever para com um estrangeiro, ele incorre em responsabilidade para com o Estado do qual o
35 NEWCOMBE, Andrew; PARADELL, Lluís. Law and Practice of Investment Treaties: Standard of
Treatments. Kluwer Law International, 2009. p. 18.
36No original: “Whoever uses a citizen ill, indirectly offends the state, which is bound to protect this citizen; and the sovereign of the latter should avenge his wrongs, punish the aggressor, and, if possible, oblige him to make full reparation; since otherwise the citizen would not obtain the great end of the civil association, which is safety.” VATTEL, Emer de. The Law of Nations, or Principles of the Law of Nature Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns. Liberty Fund, 2008. p. 298.
estrangeiro é cidadão, e o direito internacional autoriza o Estado a exigir reparação pelos danos sofridos pelo seu nacional.37
A existência desse direito subjetivo dos Estados de exercer proteção sob seus nacionais nos casos de inobservância de seus direitos por parte de outros Estados também foi reconhecido pela CPJI. No caso Mavrommatis,38 decidido no ano de 1924, envolvendo concessões feitas a um nacional Grego para fornecimento de energia elétrica e água potável na cidade de Jerusalém, a Corte assim se posicionou:
É um princípio elementar de direito internacional que um Estado tem o direito de proteger seus súditos quando este é lesado por atos contrários ao direito internacional, cometidos por outro Estado, contra o qual não foi possível obter satisfação de seus direitos por meio dos canais normais. Quando um Estado acolhe o caso de seus súditos e quando lança mão de ação diplomática ou de procedimentos judiciais internacionais em seu favor, o Estado está, na realidade, defendendo seus próprios direitos – seu direito de assegurar, na pessoa de seus sujeitos, respeito pelas regras de direito internacional.39
Parece bastante claro, nesse contexto, que o direito internacional, de maneira elementar, permite aos Estados exercer proteção diplomática em relação a seus cidadãos quando contra estes é praticado algum ilícito internacional por parte de algum outro Estado. Essa regra abre aos Estados e, por extensão e por meio dos Estados, aos seus cidadãos, a possibilidade de utilização da proteção diplomática para a proteção de interesses relacionados a investimentos, na medida em que, quando ocorresse algum tratamento contrário ao direito internacional por parte de um Estado em relação a um cidadão de outro Estado – fundado, por exemplo, na já analisada ideia do padrão internacional mínimo no âmbito do direito internacional consuetudinário –, este segundo Estado poderia tomar para si a causa de seu cidadão e, por meio da proteção
37 No original: “Each state in the international community is presumed to extend complete protection to the life, liberty and property of all individuals within its jurisdiction. If it fails in this duty toward its own citizens, it is of no international concern. If it fails in this duty toward an alien, responsibility is incurred to the state of which he is a citizen, and international law authorizes the national state to exact reparation for the injury sustained by its citizen.” BORCHARD, E. M. Diplomatic Protection of Citizens Abroad or The Law of International Claims. New York: The Banks Law Publishing, 1925, p. 3.
38 CPJI. Caso Mavrommatis (Grécia vs. Reino Unido).
39No original: “It is an elementary principle of international law that a State is entitled to protect its subjects, when injured by acts contrary to international law committed by another State, from whom they have been unable to obtain satisfaction through the ordinary channels. By taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its own rights - its right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules of international law.” CPJI. Caso Mavrommatis (Grécia vs. Reino Unido). Sentença, 1924, §21.
diplomática, buscar reparação pelos danos sofridos por seu nacional. Os contornos da proteção diplomática no âmbito dos investimentos internacionais são muito bem desenhados por Bishop e Crawford:
Sob a égide do direito internacional clássico, empresas e indivíduos não tinham legitimidade para apresentar demandas diretamente contra Estados. Somente os Estados eram sujeitos de direito internacional. Se os cidadãos de um Estado fossem maltratados pelo governo de outro Estado, o único recurso disponível para os cidadãos era o da busca pela proteção diplomática por parte de seu próprio Estado. [...] O Estado do investidor, se estivesse inclinado a ajudar seu nacional, respondia ou por meio de demonstrações de poder militar (a chamada “política de canhões”) ou oferecendo “proteção diplomática”. Esta última estava baseada no princípio do direito internacional da nacionalidade, na medida em que o governo do investidor estrangeiro demonstrava um interesse no tratamento de seu nacional pelo governo de outro Estado. A proteção diplomática era geralmente levada a cabo por meio da troca de correspondências diplomáticas entre governos, com o governo do investidor formalmente protestando contra a perda da propriedade do investidor e exigindo a sua devolução ou o pagamento de uma compensação. Ela também poderia ser exercida através do governo do investidor encampando formalmente uma demanda em nome do seu cidadão, em uma relação entre governos, criando, por ação conjunta, tribunais arbitrais ad hoc ou comissões mistas para adjudicar uma única demanda ou certa categoria de demandas.40
Em verdade, conforme se viu, no âmbito do direito internacional clássico, uma das únicas alternativas que restavam aos indivíduos que buscassem reparação pela perda de propriedades e investimentos era a proteção diplomática, por meio de seu país de nacionalidade. É precisamente a quase absoluta ausência de capacidade por parte do indivíduo na configuração do direito internacional por um longo período de tempo41 que
40 No original: “Under traditional international law, corporations and individuals did not have standing to bring claims directly against governments. Only governments were subjects of international law. If one government's citizens were mistreated by another government, the citizen's only remedy lay in seeking diplomatic protection from its own government. The investors' governments, if they were inclined to help their nationals, responded either with a show of military force (so called ‘gunboat diplomacy’) or by providing ‘diplomatic protection’. The latter was based on the international law principle of nationality, the governments of the foreign investors claiming an interest in the treatment of their nationals by other governments. Diplomatic protection was usually pursued through exchanges of diplomatic notes between governments, with the investor's government formally protesting the taking of the investor's property and demanding either its return or the payment of compensation. It could also be exercised by the investor's government espousing a formal claim on behalf of its national, on a government to government basis, creating, by joint action, ad hoc arbitral tribunals or mixed claims commissions to adjudicate a single claim or certain categories of claims.” BISHOP, R. Doak; CRAWFORD, James; et al. (eds.). Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and Commentary. 2ª Ed. Kluwer Law International, p. 1-3. 41 James Crawford, por exemplo, afirma: “Nos anos de 1920 era amplamente tido que o direito internacional era inteiramente dependente do consentimento – expresso ou implícito – dos estados e era
levava à necessidade da proteção diplomática para a proteção dos direitos desse indivíduo – inclusive os relacionados à propriedade e a investimentos – em face de violações cometidas contra ele por Estados.
Contudo, a proteção diplomática, mesmo quando destinada à proteção dos investimentos, se submetia às regras de direito internacional que, tradicionalmente condicionavam e regulavam a sua aplicação. Desta maneira, para que um Estado pudesse exercer proteção diplomática sobre as pretensões de seu nacional de reparação por perda de seus investimentos em face de outro Estado, era necessário que as demandas fossem apresentadas de conformidade com as regras do direito internacional, incluindo as regras relativas às questões de nacionalidade42 – que regulavam, por exemplo, qual Estado estaria apto a solicitar proteção diplomática em nome de quais nacionais – e era também necessário que a regra relativa à exaustão dos mecanismos internos fosse observada pelos Estados, ou seja, que todas as medidas disponíveis no direito interno tivessem sido efetivamente exploradas pelo sujeito que buscava a proteção diplomática.43
Além disso, um aspecto extremamente relevante da proteção diplomática, que representava uma das grandes dificuldades para seu emprego no âmbito da proteção dos investimentos, é o fato de que a escolha pelo exercício ou não de proteção diplomática cabe exclusivamente ao Estado. Desta maneira, os Estados poderiam decidir por não exercer proteção diplomática por motivos completamente alheios à disputa em si mesma, gerando um grau muito elevado de discricionariedade por parte dos Estados e pouco ou nenhum controle por parte dos indivíduos sobre a busca por reparação dos danos sofridos.44 Na prática, muitos Estados deixavam de exercer proteção diplomática
aplicável somente aos estados [...]” No original: “By the 1920s, it was widely thought that international law was entirely dependent on consent – express or implied – of states, and was applicable to states alone […]” CRAWFORD, James. Browlie’s Principles of Public International Law. 8ª Ed. London: Oxford University Press, 2012, p. 5.
42 Soma-se a isto o fato de que questões sobre determinação, aquisição, perda, etc. de nacionalidade geralmente são reguladas pelo direito interno de cada país, apresentando critérios variáveis e nem sempre uniformes.
43 NEWCOMBE, Andrew; PARADELL, Lluís. Law and Practice of Investment Treaties: Standard of
Treatments. Kluwer Law International, 2009. p. 5.
44 NEWCOMBE, Andrew; PARADELL, Lluís. Law and Practice of Investment Treaties: Standard of
sobre os pleitos de determinado indivíduo por motivos diplomáticos, militares ou geopolíticos relativamente ao Estado violador dos direitos de seu cidadão.45
A despeito de tal situação, a proteção diplomática era de fato utilizada em algumas circunstâncias. Um dos casos mais notórios de exercício de proteção diplomática com o intuito de proteger interesses relacionados a investimentos é o famoso caso Barcelona Traction.46 Naquela oportunidade, a CIJ julgou pedido formulado pelo governo Belga contra o governo da Espanha por danos que teriam sido sofridos por acionistas belgas em uma companhia chamada “Barcelona Traction Light and Company Limited”. A despeito de ter a Corte acolhido as objeções preliminares do governo da Espanha e não se posicionado sobre o mérito do litígio, a decisão evidencia as enormes dificuldades existentes no desenvolvimento da proteção de investimentos à época, sobretudo no âmbito do direito internacional costumeiro:
Considerando as importantes evoluções na última metade do século, o crescimento dos investimentos estrangeiros e a expansão da atividade internacional das corporações, em particular de holdings, que são, frequentemente, multinacionais, e considerando a forma como os interesses econômicos dos Estados proliferaram, pode, a primeira vista, parecer surpreendente que a evolução do direito não tenha ido mais adiante e que nenhuma regra amplamente aceita sobre a matéria tenha se cristalizado no plano internacional. Não obstante, um exame mais cuidadoso dos fatos demonstra que o direito sobre esse assunto foi formado em um período caracterizado por um intenso conflito de sistemas e interesses. São essencialmente bilaterais as relações que tiveram que ser consideradas, relações nas quais os direitos tanto do Estado exercendo proteção diplomática quanto do Estado em relação ao qual se exerce a proteção tiveram que ser preservados. Aqui, como em qualquer outra instância, um corpo de regras somente poderia ter se desenvolvido a partir do consentimento daqueles envolvidos. As dificuldades encontradas refletiram na evolução do direito sobre esse assunto.47
45 NEWCOMBE, Andrew; PARADELL, Lluís. Law and Practice of Investment Treaties: Standard of
Treatments. Kluwer Law International, 2009. p. 5.
46 CIJ. Caso Barcelona Traction Lights and Power Co., Ltda. (Bélgica vs. Espanha).
47No original: “Considering the important developments of the last half-century, the growth of foreign investments and the expansion of the international activities of corporations, in particular of holding companies, which are often multinational, and considering the way in which the economic interests of States have proliferated, it may at first sight appear surprising that the evolution of law has not gone further and that no generally accepted rules in the matter have crystallized on the international plane. Nevertheless, a more thorough examination of the facts shows that the law on the subject has been formed in a period characterized by an intense conflict of systems and interests. It is essentially bilateral relations which have been concerned, relations in which the rights of both the State exercising diplomatic protection and the State in respect of which protection is sought have had to be safeguarded. Here as
A rigidez das regras de proteção diplomática e os conflitos políticos que poderiam ser ocasionados pela assunção por parte de um Estado de um pleito de seus nacionais, acabaram evidenciando sua ineficiência para o campo da proteção dos investimentos.48 Foi, dessa maneira, precisamente nos anos subsequentes à paradigmática decisão da CIJ no caso Barcelona Traction que vieram a se desenvolver e a se consolidar as alternativas à sistemática da proteção diplomática no âmbito da proteção internacional de investimentos, como será analisado mais à frente no presente trabalho. Antes disso, contudo, algumas outras alternativas também foram empregadas no âmbito da proteção de investimentos, como, por exemplo, o uso da força no plano internacional, como será a seguir visto.