6 Empirical strategy
6.1 Linear probability model
Controvérsias e contradições acompanham o polêmico direito à inviolabilidade da vida privada ou da intimidade, aqui esmiuçado no aspecto da garantia ao sigilo, seja ele fiscal ou bancário, sem, contudo, perder a visão ampla em que está inserido, qual seja, a garantia dos direitos fundamentais.
Para tanto, necessário se mostra um breve recuo à historicidade dos direitos humanos.
A ruptura com as ideias organicistas, a partir das quais o homem é visto como parte integrante do todo, não encontrando razão de ser isoladamente, se deu inicialmente no Ocidente, com base na concepção cristã da vida, que preconiza a fraternidade entre todos os homens, já que filhos de Deus.
Sob o ponto de vista da doutrina filosófica do jusnaturalismo, o homem passou a ocupar a posição fulcral para o estabelecimento de uma doutrina moral e do direito, como verdadeira secularização da visão cristã.
Nessa dicotomia acerca de quem ocuparia o lugar de destaque para a implatação de normas de conduta e suas consequência jurídicas, diversos filósofos e estudiosos se debruçaram e exprimiram suas posições, dentre eles, Hobbes e Locke, numa antinomia entre o comportamento humano no estado natural e a comunidade estatal, conquanto lobos (uns contra os outros) ou em perfeito estado de liberdade e harmonia com os demais e com a lei da natureza, respectivamente.
Não obstante, mantendo o olhar no enfoque de Locke, a concepção individualista do Estado seria pressuposto para o pensamento dos direitos naturais, em contraponto à noção organicista do Estado.
Isso porque a concepção individualista aduz que o indivíduo singular está em primeiro lugar, revelando valor em si mesmo, para somente depois de ser assim considerado individualmente surgir a figura estatal, nessa ordem e não o contrário, como defendem os organicistas. Em outras palavras, o Estado é formado a partir dos indivíduos e não estes pelo Estado.
A Declaração de 1789 dispõe em seu art. 2º que a preservação dos direitos naturais do homem “é o objetivo de toda associação política”.
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Sob essa ótica, os próprios objetivos estatais transmudam-se, já que a finalidade do Estado para a teoria organicista é exatamente a busca pela unidade do corpo político, uma vez que a divisão ou repartição o debilita fatalmente. Para o individualismo é o desenvolvimento individual, o mais livre possível de condicionamentos externos, o alvo a ser perseguido.
Na mesma linha segue a mudança empreendida na noção de justiça, dado que para os organicistas ela seria alcançada quando cada uma das partes componentes do corpo social desempenhasse o papel que lhe é próprio. Para os individualistas, diversamente, justo seria cada um ser tratado de modo a satisfazer suas próprias necessidades e seus fins individuais, na busca pela felicidade pessoal.
Destarte, o surgimento dos “direitos do homem” reflete uma modificação da perspectiva da relação entre o Estado e o cidadão, pois no Estado moderno ultrapassou- se o âmbito dos deveres dos súditos (e sua relação com o soberano) para os direitos dos cidadãos, num novo enfoque da relação política, trazendo à tona a concepção individualista da sociedade em antinomia com a teoria organicista tradicional.
O que antes era denominado genericamente com direito “das gentes” converte-se em direito dos “indivíduos”, singularmente considerados, que, uma vez adquirindo progressivamente o direito de questionar o seu próprio Estado, passam a figurar ativamente e assim a serem considerados como cidadãos de um Estado e, em seguida, do mundo.
O Estado de Direito surge como fechamento da etapa do príncipe e abertura para a ótica do cidadão.
Por outro lado, a democracia, a liberdade e o poder, nessa nova fase, encontram suas bases filosóficas na concepção individualista, por intermédio do reconhecimento de alguns direitos fundamentais, considerados como inalienáveis e invioláveis, tais quais os direitos do homem.
Se infere que os direitos do homem são um fenômeno social e representam uma mutação para o ponto de vista jusnaturalista, ainda que persiga o modelo hipotético do estado de natureza, utopicamente firmado para justificar a existência de direitos relativos ao homem, independentemente do Estado.
No enunciado lockiano do estado de natureza, os homens são iguais tanto na titularização do direito à liberdade, quanto no gozo de tal direito, de forma que nenhum indivíduo possui mais liberdade do que o outro.
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Essa foi a ideia inspiradora do art. 1º, da Declaração Universal, no qual se preceitua que “os homens têm igual direito à liberdade”, bem assim “os homens têm direito a uma igual liberdade”.
A revelância da temática de direitos do homem ganhou notoriedade internacional, nomeadamente após a Segunda Grande Guerra e traz consigo os anseios do povo oprimido e perplexo com as atrocidades cometidas durante o período de conflito.
Nessa senda, vem com a carga de garantir ao indivíduo a segurança perante o ente ao qual incumbiria exatamente o seu resguardo, mas que, diante das distorções, acabou por representar um perigo quando desmedido e arbitrário.
Surge, então, a primeira perspectiva dos direitos humanos, conquanto estabelece limites à atuação estatal frente ao indivíduo, isoladamente considerado, requerendo do Estado uma posição negativa.
Faz-se mister aclarar, nesse contexto, o que efetivamente justifica e significa, pelo menos para a maioria dos doutrinadores, os “direitos humanos”, notadamente, diante de sua amplitude.
Importa realçar a reflexão trazida por Bobbio167
acerca da existência ou efetivo aproveitamento de se estabelecer um fundamento absoluto em relação ao tema, uma vez que representaria aquele argumento irresistível, contra o qual ninguém se poderia opor.
Os jusnaturalistas tentaram com grande afinco e durante séculos, justificar a irrefutabilidade de tais direitos a partir do reconhecimento de sua derivação na natureza do homem.
Todavia, tal argumento revelou-se por demais frágil, até mesmo porque diversas facetas de um mesmo direito podiam acentuar soluções incompatíveis entre si, mas perfeitamente conciliáveis com a natureza do homem e sua diversidade.
Kant considerou como “inato”, apenas o direito à liberdade – num esforço de reduzir racionalmente os direitos irresistíveis –, assim considerada como “independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade de outro”, a partir da qual todos os outros direitos derivariam.
Em paralelo, outras problemáticas exsurgem para corroborar o arremate da impropriedade do fundamento absoluto, tais como, a dificuldade de definição do que vem a ser “direitos do homem”, posto que se lança mão de valores últimos para
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fundamentá-los (porém, como “últimos” não encontram fundamento, não se justificam, antes são aceitos e assumidos como tais).
Podem apresentar conteúdos contrapostos, impedindo a realização de ambos, no mesmo momento e de modo completo. Isto posto, para que sejam efetivados, cogente se fazem renúncias recíprocas e ajustamentos que implicarão preferências pessoais, escolhas políticas e linhas ideológicas.
Par e passo, observa-se que nem todos os direitos do homem surgiram num só instante e permaneceram imutáveis ao longo do tempo. Ao reverso, a dinamicidade social aliada aos acontecimentos históricos revelaram que o que se assentiu como fundamental em uma determinada época e cultura, pode assim não ser considerado em outro agrupamento social e em momento histórico diverso.
O que reforça a fragilidade da justificativa absoluta dos direitos fundamentais por natureza.
Atente-se que o surgimento das necessidades, que requerem o reconhecimento de novos direitos, é dinâmico e mutável, recebendo influências de diversas ordens, na medida em que novos acontecimentos se vão sucedendo na cadência humana e social.
Além do mais, situações se apresentam em que os direitos considerados fundamentais entram em linha de colisão entre si e o argumento para a manutenção de um exclui o reconhecimento do outro e vice-versa, de modo que a realização absoluta e completa dessa espécie de direitos se mostra necessariamente abrandecida.
Norberto Bobbio enumera dois direitos fundamentais, que considera não poderem ser limitados, mesmo diante de situações excepcionais, são eles: “o direito de não ser escravizado e o de não sofrer tortura”.
A impossibilidade de se encontrar um fundamento absoluto válido para todos os tipos de direitos fundamentais, em todas as épocas e sociedades, não retira deles essa característica, mas permite restringí-los válida e justificadamente.
Como consequência, as hodiernas declarações de direitos do homem contemplam liberdades e poderes, exigindo dos demais, inclusive dos órgãos públicos, obrigações negativas/abstenções e a imposição de adoção de medidas positivas (incluídos os órgãos públicos), respectivamente.
Apesar dos diversos e longos debates e das vicissitudes da busca dos fundamentos, grande parte dos governos proclamou uma Declaração dos Direitos do Homem, retirando o foco da problemática dos fundamentos e fazendo emergir a questão da realização dos referidos direitos proclamados.
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As “boas razões” vindicadas para a criação carecem de efetividade para a consecução dos direitos do homem, quando não se fazem acompanhar por condições de sua exequibilidade.
Deste modo, ultrapassada a dificuldade de se estabelecer o fundamento absoluto, não por resolvê-la, mas sim por reconhecê-la e considerá-la como elemento motriz para adaptar a rota, busca-se alcançar, em cada caso concreto, os fundamentos possíveis, em cotejo, necessariamente, com condições, meios e situações em que o direito em testilha possa ser realizado.
Quer dizer que, saindo do plano ideal para o real, o falar e o justificar os direitos do homem (cada vez mais extensos e novos) com premissas convincentes é uma coisa, outra é garantí-los efetivamente.
As dificuldades ganham ainda mais relevo à medida em que os carecimentos crescem, bem assim diante da ampliação de sua seara de atuação do âmbito nacional para o internacional ou até mesmo mundial.
Pois bem.
Há autores que estabelecem uma diferenciação entre os termos direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos.
Sem perder de vista o questinamento acerca do aproveitamento prático desta distinção, impende realçá-la, especialmente para que o uso nesse trabalho seja pautado com a clareza do significado adotado para os referidos termos.
Aos direitos do homem se atribui a concepção sociológica atinente ao conjunto de direitos inerentes à natureza humana, são aqueles considerados inatos, apenas apresentando como requisito o fato de ser humano, ainda que não reconhecidos em qualquer corpo legislativo.
Os direitos fundamentais por sua vez, representam aquela parcela dos direitos do homem à qual foi atribuído reconhecimento legal, ou seja, fora previsto em texto constitucional, recebendo a roupagem de direitos positivos constitucionais. Representam um núcleo intocável de direitos dos seres humanos afirmado por uma determinada ordem jurídica.
Já os direitos humanos seriam uma verdadeira evolução dos direitos fundamentais, conquanto reconhecidos internacionalmente, ultrapassando a seara nacional ou constitucional dos Estados, para serem assim reconhecidos além das fronteiras, rumo ao alcance mundial, conferindo-os a ideia de que dizem respeito ao
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homem independentemento do Estado a que ele pertença, como verdadeiro cidadão do mundo.
O rol dos direitos elevados à categoria de fundamentais e de humanos foi sendo acrescido à medida em que os carecimentos do homem e da sociedade foram crescendo e se modificando, se conseguindo claramente fazer um paralelo entre os acontecimentos históricos e a sua previsão e discussão.
Consequentemente, diversos ordenamentos jurídicos previram o direito fundamental à reserva da intimidade e da vida privada.
Manuel da Costa Andrade aduz que o respeito à intimidade é a “incontornável pedra de toque de democracia”, a qual “está longe de valer como uma conquista dos tempos modernos” e que “esta exigência corresponde a uma intuição tão antiga como a própria ideia democrática”168
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No final do século XIX surgiu a primeira enunciação jurídica do direito à intimidade, a qual definiu intimidade como “the right to be alone” (Juiz Cooley, em 1873). Contudo, foi através da obra de Warren e Brandeis que o direito à intimidade (“right to privacy”) foi afastado da definição de propriedade pela primeira vez e passou a expressar a concretização do direito de personalidade (“the right to one´s personality”)169.
Tanto o liberalismo como o individualismo marcaram o direito à reserva da intimidade da vida privada como um direito de cunho negativo, cuja proteção da esfera da vida privada não poderia ser violada, antes deveria ser preservada do conhecimento alheio, assim considerado os demais indivíduos e o próprio Estado.
Desta feita, representa um “limite a outros direitos, uma zona onde ninguém pode imiscuir-se, sem a vontade do sujeito”170
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A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a Constituição da República Portuguesa de 1976 consagraram tal direito em seus textos normativos, nomeadamente em seus artigos 5º e 26º, respectivamente.
À vista disso, fora incluído no rol de direitos afetos à dignidade da pessoa humana, na qual inclusive encontra seu fundamento, recebendo tratamento e olhar de fundamental importância.
168 COSTA ANDRADE, Manuel da – Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Uma
perspetiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 90 e 91.
169 SAMUEL WARREN / LOUIS BRANDEIS – The privacy. Havard Law Review, vol. IV, nº 5, 1980,
com tradução castelhana de Benigno Pendas /Pilar Baselga, El derecho a la intimidad. 1ª ed. Madri: Civitas, 1995.
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