A denominação “exceção do contrato não cumprido”, per si, remete à idéia de inadimplemento, de descumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma convencionados. Esse inadimplemento, contudo, não é unilateral, ele deve ser de ambos os contraentes. Do excepto, que exige a satisfação de uma prestação sem realizar a que lhe incumbe. E do excipiente, que recusa a realização da prestação que lhe é exigida até que o excepto satisfaça a sua em primeiro lugar.
Nesse sentido, esclarece Moreno (2004, p. 54):
Para que se pueda oponerse la excepción de incumplimiento, no basta que las obligaciones sean sinalagmáticas, sino que hace falta además que el excipiens deba actualmente la obligación cuyo cumplimiento inmediato se le reclama y que precisamente él se oponga a ello por ser titular de un contracrédito que ni se cumple ni se ofrece cumplir. Por tanto: debe ser el excipiens efectivamente deudor de la prestación que se le reclama, pues si no debe nada, o si debe algo distinto a lo que se le reclama, o si su negativa al cumplimiento se fundamenta en otro motivo distinto de la inejecución del contracrédito, no procede la exceptio non adimpleti contractus. Como también debe de estar en condiciones de oponerse a la ejecución; y no lo estaría, si por ejemplo ya hubiese ejecutado la prestación, o si hubiese renunciado previamente a la posibilidad de utilizar este remedio. En cambio, resulta en principio indiferente cuál sea el objeto de la obligación que se le reclama al excipiens.
Têm-se, assim, duas prestações inadimplidas e opostas a se defrontar. Uma, em fase dinâmica, através da actio, pretendendo o autor receber do réu o que lhe é devido; e outra, em fase estática, detendo a ação do autor, que se mantém paralisada até que ele cumpra a prestação devida em primeiro lugar (LOPES, 1959).
Para tanto, a negativa ao cumprimento da prestação pelo demandado deve fundar- se na ausência de cumprimento da contraparte, e não em qualquer outra circunstância. Isto porque, somente haverá lugar para a oposição da exceptio, se o débito reclamado estiver vencido e a negativa do pagamento pelo excipiens ocorrer em razão de o demandante ter que cumprir prévia ou simultaneamente a sua obrigação.
Conclui Moreno (2004, p. 55, grifo da autora) “[...] que si la excepción de incumplimiento es una negativa legítima y provisional al cumplimiento, no toda negativa legítima al cumplimiento es exceptio inadimpleti contractus”.
[...] la excepción de incumplimiento no se concibe si el demandado alega que nunca debió lo que se pide, o que la deuda ya se extinguió, o que hay cualquier causa distinta de la inejecución de la contraprestación, que justifica su falta de cumplimiento. Con la excepción de incumplimiento lo que se alega es que aun siendo cierto que se debe, no se está obligado a cumplir previamente, y que por tanto sólo se ejecutará la prestación si y cuando la contraparte reclamante cumpla u ofrezca cumplir lo que a su vez debe. Se desprende fácilmente de aquí que entonces, para que la excepción de incumplimiento que se alega resulte bien fundada, es inexcusable que ciertamente el demandante sea deudor de una obligación conexa con aquella cuyo cumplimiento se reclama, obligación que puede ser de cualquier clase, pero que debe existir efectivamente en el momento en que se opone la excepción, estar vencida y, claro está, no haber sido ya satisfecha o haberse extinguido de cualquier otro modo. Con todo, y como también se desprende de lo dicho, tampoco podrá acogerse la exceptio, aun dándose todos estos requisitos, si el demandante acompaña a su demanda de una oferta de cumplimiento previo o simultáneo al del demandado (MORENO, 2004, p. 56-57).
Nesse contexto, a exceptio surge como uma alternativa ao inadimplemento, ao lado da indenização e da resolução do contrato, tradicionais conseqüências do descumprimento das obrigações, entendendo Serpa Lopes (1959) que a exceção do contrato não cumprido, embora possua características próprias, não deixa de representar um elemento coercitivo indireto, à medida que através dela o excipiente tenta a realização da prestação por parte do inadimplente e não a resolução do contrato.
Como meio coercitivo indireto do adimplemento que ultima por paralisar a ação do excepto, a exceção pode ser argüida tanto diante do inadimplemento absoluto, parcial ou total, como também diante da simples mora, compreendida esta como inadimplemento relativo, vale dizer, prestação que ainda pode ser realizada, desde que possível de satisfazer os interesses objetivos do credor.
Neste caso, haverá uma concorrência de mora de dois devedores, pois na seara dos contratos sinalagmáticos ambos os contraentes reúnem, ao mesmo tempo, as condições de credores e devedores. E nem poderia ser diferente, visto que não é possível a coexistência de moras do credor e do devedor. Uma sempre exclui a do outro126.
E as moras debitoris coexistirão até a eficácia declarativa do reconhecimento da
exceptio. Reconhecida esta, não incorrerá em mora aquele que deixou de cumprir sua
obrigação em segundo lugar, exatamente em razão do descumprimento anterior da contraparte.
126 Segundo Alvim (1980), entre os pressupostos da mora de uma das partes está a inexistência da mora da outra
parte. A mora do credor, sempre exclui a do devedor. De conseguinte, importante assinalar o momento em que se dá a mora de um deles para se saber qual está em mora. Assim, a mora do credor e seus efeitos começam da recusa injustificada, deixando de ter início a do devedor, independentemente da existência de consignação em pagamento ou depósito, que constituem, em geral, meras faculdades do devedor em face da recusa do credor.
O afastamento da incidência da mora em relação ao excipiente constitui um dos efeitos da exceptio, estando seu fundamento previsto no art. 396 do CC/2002, ao dispor que “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”. É preciso, no entanto, que a situação de retardo no cumprimento da obrigação tenha conexão com o fundamento da exceção.
A norma se assenta em princípio de justiça. Afinal, não é razoável que o excipiente responda pelas conseqüências da mora, sendo obrigado ao pagamento de indenização, juros e agora também correção monetária e honorários advocatícios, conforme art. 395 do CC/2002, além de estar sujeito à resolução do contrato, se ele possui justificativa idônea para encontrar-se na situação de retardo.
Essa é mais uma razão para se considerar a culpa como elementar da mora
debitoris. Se um dos devedores da relação sinalagmática não concorreu para a mora, rectius,
se sua mora decorreu exatamente do inadimplemento anterior do excepto, não há sentido penalizar o devedor.
A mesma orientação deverá ser aplicada nos casos de recusa antecipada ao cumprimento da obrigação por parte do excepto. Segundo Silva (2002, p. 256-257):
A recusa antecipada do devedor em cumprir seu dever obrigacional, realizada antes do nascimento da pretensão, foi bem apanhada por STAUB como caso de inadimplemento. Contudo, a hipótese pode ser alargada. Além da recusa, declaração expressa que é, pode-se incluir a conduta concludente do devedor no sentido do inadimplemento. De qualquer sorte, e na esteira do formulado por STAUB, em um ou em outro caso, a séria manifestação do devedor no sentido do inadimplemento é capaz de gerar importantes conseqüências na orientação econômica relacionada a uma dada obrigação, podendo tornar a sua manutenção absolutamente destituída de significado.
A questão toca de perto com os efeitos do inadimplemento, pois importa concluir que esses efeitos incidirão diante da manifestação prévia do devedor no sentido de que não irá cumprir a obrigação no seu termo. Essa manifestação pode decorrer da simples vontade de não querer cumprir, como também da prática de um ato que impede ou torna impossível o cumprimento ao chegar o termo fixado para tanto.
O primeiro caso nem sempre é fácil de verificar, eis que pode suceder de a manifestação do devedor não ser expressa, havendo sempre o risco de sua atitude ser mal interpretada. O segundo já permite uma análise mais objetiva, fundada em juízo de probabilidade diante da perda de oportunidade decorrente do transcurso do tempo. Hipótese de uma construção que deveria estar concluída em três anos e não tem sequer os alicerces preparados ao final de dois.
Sendo possível a resolução do contrato nesses casos, não seria razoável deixar de reconhecer ao contratante o direito à argüição da exceptio, que viria sempre como algo anterior à resolução. O ponto peculiar é que a argüição da exceção do contrato não cumprido, por também se tratar de um remédio temporário, não acarreta, per si, prejuízo algum para o posterior adimplemento do contrato, desde que o excepto possa restabelecer o cumprimento do contrato na forma ajustada.
De ver, outrossim, que os casos de recusa antecipada não se confundem com a antecipação do vencimento da obrigação prevista para as hipóteses tradicionais capituladas no art. 333 do CC/2002,127 que dizem respeito ao descumprimento de dever de prestação.
A recusa antecipada ao adimplemento manifestada pela vontade do devedor ou por um ato que inviabilize o cumprimento representa violação à cláusula geral da boa-fé objetiva, atingindo a confiança necessária ao cumprimento dos deveres de prestação.
Essa recusa, portanto, dá-se no plano dos deveres laterais e não no plano dos deveres principais ou secundários propriamente ditos, esclarecendo Silva (2002, p. 263-264, grifo do autor) que:
A análise dos casos passíveis de configurarem uma manifestação antecipada quanto ao inadimplemento demonstra a certa heterogeneidade existente entre elas. De um lado, têm-se declarações, de outro, atos. Estes vinculam-se, ora a deveres diretamente relacionados à realização da prestação, ora a deveres relacionados a outros fins. Assim, a classificação da circunstância como inadimplemento deve atentar para tais diferenças, restando praticamente impossível uma classificação unitária. Seguindo-se a classificação do inadimplemento conforme a vinculação do dever específico aos deveres de prestação (principais e secundários), há que se reconhecer que alguns casos de manifestação antecipada configuram descumprimento de deveres principais, consubstanciam deveres secundários de prestação. É o caso dos aqui chamados ‘deveres instrumentais’ para o adimplemento. Quando, para a construção da aeronave, demanda-se um conjunto de atos prévios dedicados a preparar e a permitir o resultado final, é evidente que se está diante de deveres de prestação. O resultado do não-cumprimento desses deveres será ou a impossibilidade da construção ou o atraso na entrega. O descumprimento, portanto, é de deveres secundários de prestação, passíveis de ensejar inadimplemento absoluto ou mora. Situação distinta, no entanto, é encontrada naqueles casos em que o descumprimento não provoca, em cadeia causal necessária, a não-realização futura da prestação, mas sim consubstancia desde já um ataque à
relação de confiança existente entre as partes. São os casos de declarações concretas
no sentido do inadimplemento, ou mesmo de atos concretos que demonstrem essa possibilidade. Nestas circunstâncias, não será um dever de prestação que será violado, mas um dever lateral. Por isso, a classificação desses casos não poderá realizar-se entre as figuras tradicionais do inadimplemento, ligando-se assim diretamente à violação positiva do contrato.
127 Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou
marcado neste Código: I – no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá- las [...].
Os casos aqui catalogados de recusa antecipada ao cumprimento da obrigação poderiam, sem dificuldade, caracterizar as circunstâncias tratadas no art. 133 do CC/2002, para que o termo de vencimento da obrigação seja presumido em favor do excipiente invertendo-se o princípio geral segundo o qual o prazo é instituído em benefício do devedor. No caso da exceção do contrato não cumprido, em favor da parte que deveria cumprir a prestação em primeiro lugar, o excepto.
Após esclarecer que a razão desse princípio geral é impedir que o vencimento antecipado produza o enriquecimento do credor, Serpa Lopes (1959, p. 294-295) trata das exceções, admitindo entre elas a recusa antecipada quer pela manifestação de vontade do devedor, quer por um ato que impossibilite o adimplemento, sustentando, que:
[...] tanto na situação de suspeição como no caso de afirmação antecipada do propósito de não adimplir, tudo isso representa uma circunstância que exige deferir- se ao credor uma posição protetora, máxime no momento em que ele, a seu turno, como devedor, é obrigado a cumprir uma prestação organicamente vinculada a uma outra ainda futura de que é credor, porém já tendo sobre ela impendente a afirmação categórica de não ir ser cumprida.
O inadimplemento é de tal modo relevante para a exceptio, que uma vez cumprida a obrigação, mesmo tardiamente, já não há lugar para a argüição, que perde sua razão essencial de ser exatamente porque consiste em neutralizar a ação do credor até o cumprimento da prestação que lhe incumbe.
Logo, cumprida a prestação, a exceptio não terá mais qualquer função salvo se o adimplemento foi imperfeito ou, decorrente de culpa ou dolo, não veio acrescido da reparação dos prejuízos decorrentes da mora, como hoje prevê o art. 395 do CC/2002.