A apresentação da Geometria pelos helenos sob a forma de sistema axiomático sempre exerceu um enorme fascínio sobre as comunidades dos pensadores. A partir do Renascimento, foi introduzida na Filosofia da Natureza uma verdadeira “Corrida de Ouro” para a descoberta
de padrões de sistemas cujos elementos estivessem logicamente entrelaçados. A totalidade das coisas passou a ser vista como um conjunto de objetos extraídos de operações dedutivas sobre conjuntos iniciais.
Foi a partir do século XVIII, porém, que, com o avanço da Física, da Química e da própria Matemática, essa concepção formalista se tornou um método de interpretação do homem, do seu espírito e da sociedade. Passou-se a acreditar que as Ciências Humanas seriam “científicas” somente se copiassem as estruturas epistemológicas das Ciências Exatas. No séc. XIX, influenciados por essas concepções, os Pandectistas alemães (ex.: Bernhard Windscheid, Georg Friedrich Puchta) tentaram desenvolver a teoria e a arte de formar conceitos jurídicos a partir de noções primitivas e de construir, a partir disso, um arcabouço intelectual axiomático e universal, perfeitamente isolado da experiência judiciária, capaz de cobrir todos os institutos do Direito (tentativa essa, aliás, que já havia sido empreendida em 1667 por Leibniz em Nova
methodus discendae docendaeque jurisprudentiae32).
Intento parecido foi abraçado nos EUA, no séc. XX, por Wesley Newcomb Hohfeld, que organizou oito noções elementares (“right”, “privilege”, “power”, “immunity”, “duty”, “no-right”, “liability” e “disability”) e dotou-as de um potencial de expansão suscetível de cobrir, qualificar e de, resumidamente, referir todas as posições dos sujeitos ativos e passivos nas relações jurídicas33.
Inegavelmente, essa postura analítica gera certo distanciamento da realidade. Afinal de contas, ela exige pontos de ruptura, em que o modelo explicativo deixa de espelhar a dinâmica externa e concreta da vida social para fartar-se na sua própria dinâmica, interna e abstrata. No entanto, essa postura de unificação e generalização tem sido fecunda para o Direito Moderno, pois permite a absorção das inúmeras complexidades que giram em torno de qualquer decisão jurídica, afastando incertezas, neutralizando influências políticas, abstraindo diferenças sócio- econômicas e, portanto, minimizando as perturbações. Além disso, as investigações analíticas proporcionam controle social com menor esforço intelectual.
Ora, inter-relacionar as normas e os conceitos é sempre mais cômodo do que caracterizar as situações existenciais às quais as normas e os conceitos se referem [investigação hermenêutica], e do que detectar o que ocorre nos intérpretes-aplicadores quando essas normas e esses conceitos estão em “funcionamento” [investigação pragmática].
32 V. VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia, p. 105-108.
33 Sobre esse assunto, e.g.: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 212; CAPELLA, Juan-Ramon.
El derecho como lenguaje, p. 235 e ss.; CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais, p. 55 e
ss.; COOK, Walter Wheeler. Hohfeld’s contributions to the science of law, p. 5; CORBIN, Arthur Linton. Prefácio à obra Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasonings by Wesley Newcomb Hohfeld, p. ix; TOMASETTI JR., Alcides. Comentários à lei de locação de imóveis urbanos, p. 81 e ss.
Não por outra razão a Analítica é a mais desenvolvida das Ciências Dogmáticas do Direito (assim como a Sintaxe é o mais desenvolvido ramo da Semiótica).
Em face da hipercomplexidade dos ordenamentos, a Analítica tem possibilitado o assinalamento dos princípios jurídicos fundamentais, das regras que lhes dão concreção, dos tipos de sanção, das soluções de antinomias e lacunas, das estruturas hierárquicas, dos modais deônticos, etc., tornando assim o trabalho dos operadores muito mais preciso34.
Pois bem. O tratamento analítico dado ao estudo dos pressupostos para a concessão das tutelas de urgência nada mais tem sido do que um procedimento intelectual de
decomposição em elementos (em analogia com a análise química). A partir do teor literal dos
dispositivos de lei pertinentes (CPC, artigo 273, caput e I; CPC, artigo 801, IV; Lei 1.533/51, artigo 7º, II): a) a estrutura lógica da regra jurídica é identificada; b) sua “hipótese de incidência” (Tatbestand) e sua “conseqüência jurídica” (Rechtsfolge) são separadas; c) todos os elementos constitutivos da “hipótese de incidência” são especificados; d) são individualmente definidos os conceitos de fumus boni iuris e de periculum in mora.
Logo, por meio dessa postura investigativa quase-lógica, os processualistas têm partido exclusivamente de textos de direito positivo vigente e os têm pulverizado em conceitos autônomos entre si. Daí por que se pode dizer que o tratamento analítico dispensado aos pressupostos para a concessão das tutelas de urgência se tem cingido a um empreendimento – bastante espinhoso e, talvez, inútil – de conceituação do fumus boni iuris e do periculum in
mora.
De imediato, por força desse excesso de fragmentações, diferenciações e definições, o
fumus boni iuris acabou sendo “isolado” do periculum in mora, como se entre esses dois
pressupostos não existisse qualquer espécie de interimplicação.
Com isso, para os analíticos, a concessão do provimento de urgência só pode ser entendida como um simples ato concepto-subsuntivo: para que o juiz conceda a medida liminar, cabe-lhe verificar se o direito alegado pelo autor e se o perigo concreto que ele diz afligi-lo se enquadram, respectivamente, nos “bem delimitados” conceitos de fumus boni iuris e periculum in mora.
Essa parece ser a posição de Antônio Cláudio da Costa Machado:
Por sua íntima conexão com o direito material – dada a identidade fático- jurídica existente entre a causa petendi da ação de conhecimento e causa
34 Para um aprofundamento sobre o modelo analítico: FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito, p. 50
e ss.; idem. Função social da dogmática jurídica, p. 125 e ss.; idem. Introdução ao estudo do direito, p. 95 e ss.; MACCORMICK, Neil. Analítica, p. 25-27.
petendi remota da ação cautelar -, a atividade lógico-intelectiva do magistrado em relação ao fumus boni iuris passa por quatro etapas: a) investigação superficial dos fatos que fundamentarão a ação principal; b) investigação superficial do direito aplicável a tais fatos (também aqui vale a proposição iura novit curia); c) subsunção aparente dos fatos ao direito; d) declaração da existência do fumus boni iuris. Já no que concerne ao periculum in mora, um pouco menos complexa se nos afigura a atividade intelectiva do juiz que, por seu caráter processual, passa por apenas três etapas: a) investigação superficial dos fatos relativos à situação de perigo, em que se encontra envolto o direito, e à irreparabilidade absoluta ou relativa deste; b) subsunção aparente dos fatos à figura do periculum in mora; c) declaração da existência deste requisito. 35