LIMITATIONS OF THE STUDY

A positivação das normas bioéticas ou a tentativa dessa positivação, de acordo com Enéas Castilho Chiarini Júnior (2004) seria o que se chama de biodireito. Em outras palavras, ele seria a positivação jurídica de prescrições no modo médico- científico de proceder, bem como a aplicação de sanções mediante o descumprimento dessas normas.

O termo “biodireito”, também pode ser apreendido como todo o grupo de normas jurídicas voltadas às condutas médico-científicas relacionadas às ciências da vida, as quais sujeitam sanções sobre aqueles que as infringirem.

De forma mais precisa, pode-se dizer que o biodireito é o conjunto de leis positivas que têm por finalidade o estabelecimento da obrigatoriedade de serem observados os mandamentos bioéticos, ao passo que, é, ao mesmo tempo, a discussão sobre a necessidade de esta legislação ser restrita ou ampliada para a sua adequação.

Segundo a professora Jussara Nasser Ferreira, constitui-se o biodireito no:

[...] conjunto de normas esparsas que têm por objeto regular as atividades e relações desenvolvidas pelas biociências e biotecnologias, com o fim de manter a integridade e a dignidade humana frente ao progresso, benefício ou não, das conquistas científicas em favor da vida. (FERREIRA, p. 06).

Portanto, como já esclarecido, seria o biodireito nada mais que a intenção de tornar positivos os preceitos bioéticos, tendo em vista que o mesmo tem por finalidade a regulamentação das atividades relacionadas à biotecnologia e às ciências médicas e

biológicas, buscando resguardar, portanto, a dignidade da pessoa humana e sua integridade, para que estas não sejam feridas em nome do progresso científico.

Por apresentar-se como a positivação das normas bioéticas, o biodireito, assim como o próprio Direito, é balizado por princípios que inspirarão a criação das normas, bem como nortearão a interpretação das mesmas. Nos dias atuais, qualquer discussão jurídica aborda o tema dos princípios, pois, conforme Carlos Ari Sundfeld (1992, p. 13), “é o conhecimento dos princípios, e a habilitação para manejá-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais”.

Impende-nos, todavia, mencionar que, nos anos 80, muitos pesquisadores críticos da teoria principialista, empenharam-se em demonstrar as falhas dos argumentos expostos nessa teoria. Dentre as críticas mais importantes, encontramos a que identificou seus pressupostos filosóficos. Conforme asseveram Débora Diniz e Dirce Guilhem, “o idealismo que permitiu a rápida difusão da teoria entre os pesquisadores da bioética também determinou sua fragilidade.” (2008, p. 52). Ademais, o suposto espírito transcultural da teoria principialista levava seus seguidores a defenderem que os valores éticos propostos serviriam para toda a humanidade, sendo, exatamente, essa falência universalista da teoria principialista a segunda crítica relevante apontada pelos teóricos pós-principialistas. (DINIZ & GUILHEM, 2008, p. 53).

O entendimento assumido na presente pesquisa, embora não desmereça os argumentos que criticam a teoria principialista, será conduzido mediante a consideração dos princípios, por entender-se que estes contribuem, apesar das dificuldades apontadas, para a facilitação da interpretação de textos normativos.

Assim sendo, passa-se a analisar, ainda que de forma sucinta, os princípios mais importantes do biodireito, os quais se apresentam imprescindíveis no processo de elaboração e interpretação das normas bioéticas.

De qualquer forma, é importante ressaltar que a presente pesquisa não tem o objetivo de esgotar a questão dos princípios, e sim apenas de abordá-los no sentido de melhor esclarecer a análise dos artigos dos instrumentos normativos que serão estudados nesta dissertação, dentre eles, o artigo 5º da Lei nº 11.105/2005 e o artigo 2º, alínea “d”, da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos.

Consoante os autores principialistas, os princípios mais relevantes da bioética e do biodireito, são a autonomia, o consentimento informado, a beneficência, a não- maleficência, a justiça e sacralidade da vida humana, e a dignidade da pessoa humana.

Todavia, como a bioética se desmembra em macro e micro-bioética, sendo esta uma contenção daquela, também se pode afirmar que o biodireito seria uma contenção do objeto do direito ambiental, apesar de com este não se enlear ou confundir, conforme se verá, de maneira que haveriam outros princípios habitualmente acolhidos no âmbito do direito ambiental, e que igualmente deveriam ser contemplados como princípios atrelados ao biodireito, tais como: princípio da ubiquidade, da cooperação entre os povos, do desenvolvimento sustentável, da preservação da espécie humana, da precaução e da prevenção.

Com relação ao princípio da autonomia, Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha (1998, p. 228), esclarecem:

[...] refere-se à capacidade de autogoverno do homem, de tomar suas próprias decisões, de o cientista saber ponderar, avaliar e decidir sobre qual método ou qual rumo deve dar a suas pesquisas para atingir os fins desejados, sobre o delineamento dos valores morais aceitos e de o paciente se sujeitar àquelas experiências, ser objeto de estudo, utilizar uma nova droga em fase de testes, por exemplo. O centro das decisões deve deixar de ser apenas o médico, e passar a ser o médico em conjunto com o paciente, relativizando as relações existentes entre os sujeitos participantes [...].

Por este princípio, entende-se que o paciente é dotado da capacidade de autogovernar-se, ou seja, fazer suas próprias escolhas e agir sob a direção dessas decisões tomadas, devendo, portanto, ser tratado com autonomia.

De acordo com Enéas Castilho Chiarini Júnior (apud ALMEIDA, 2000, p. 07),

o princípio da autonomia está diretamente ligado ao livre consentimento do paciente na medida em que este deve ser sempre informado; em outras palavras, o indivíduo tem a liberdade de fazer o que quiser, mas, para que esta liberdade seja plena, é necessário oferecer a completa informação para que o consentimento seja realmente livre e consciente. O princípio da autonomia é considerado o principal princípio da Bioética, pois os outros princípios estão, de alguma forma, vinculados a ele.

Seria, portanto, a autonomia a capacidade de operar com conhecimento de causa, bem como sem qualquer coação sobre sua vontade, decorrendo, assim, do aludido princípio a reivindicação ou exigência do consentimento livre e informado. É, portanto, o princípio da autonomia considerado o principal princípio da bioética, uma vez que os demais, de alguma forma, estão vinculados a este.

Gislayne Fátima Diedrich (2001, p. 219) adita que este princípio, segundo o Relatório Belmont, publicado em 1978, abrange, pelo menos, duas convicções éticas: devem ser os indivíduos tratados como sujeitos autônomos, bem como as pessoas com autonomia diminuída têm direito à proteção. Esta autora enfatiza que por pessoa autônoma deve ser considerada aquela que é “capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e agir sob a orientação dessa deliberação”. A comissão elaboradora do referido Relatório reconheceu que nem todo ser humano é capaz de se autodeterminar, necessitando de maior proteção. Considerou-se que, na maioria das pesquisas envolvendo seres humanos, segundo o aludido princípio, os indivíduos devem entrar na pesquisa de forma voluntária, após devidamente informados.

Destarte, lançando mão do princípio da autonomia, assiste ao indivíduo o direito de deliberar sobre as atividades que importem em alterações em sua situação de saúde física e/ou mental, impondo-se, de outro lado, para que sua ideia seja apropriada, a obrigação de os compromissados apresentarem integrais subsídios a respeito do tratamento da pesquisa que se irá executar. Além disso, deverá ser protegido aquele que tiver sua vontade reduzida.

O princípio da beneficência, conforme enfatizam Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha (VARELLA et al, 1998, p. 229), se configura profundamente ligado ao juramento de Hipócrates, o qual, em suma, afirma que devem os regimes ser aplicados em benefício do paciente, e nunca em seu prejuízo, ou para o seu mal.

Assim, como nas palavras de Aline Mignon de Almeida, deve haver "a ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos [...]". (ALMEIDA, 2000, p. 07).

Este princípio é, do mesmo modo, identificado por princípio da não- maleficência, já que determina aos médicos e cientistas que se abstenham de qualquer atividade que venha, ou possa vir a causar um malefício despropositado ao paciente.

Cuida-se, como visto, de coibir comportamentos que, embora possam produzir algum experimento novo, ou algum descobrimento insurgente, sejam, ao mesmo tempo, suscetíveis de provocar algum dano ao paciente.

Este princípio há que ser examinado de forma agregada com o princípio da autonomia, de maneira que é viável uma mitigação da não-maleficência, em função da autonomia do paciente, o qual tem a faculdade de participar de algum tipo de

experimentação médico-científica, em busca de tratamentos alternativos, desde que lhe sejam antecipadamente explanados todos os riscos possíveis da atividade a ser executada, e, também, desde que isto não lhe acarrete prejuízos à saúde, à integridade física ou psíquica, e, sobretudo, à vida, pois esta é sagrada.

O princípio da sacralidade da vida e dignidade da pessoa humana abarca a questão da vida humana como sendo o bem maior. Presente de forma nítida no meio científico desde Kant, para quem o ser humano é um fim, e nunca um meio, este princípio toma vulto após as atrocidades nazi-fascistas cometidas durante a Segunda Guerra Mundial.

Por este princípio, portanto, a vida humana há que ser, continuamente, respeitada e protegida contra agressões indevidas. Trata-se de se respeitar a vida, decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual considera o ser humano como valor em si mesmo.

Os princípios da sacralidade da vida humana e da dignidade da pessoa humana são norteadores da bioética já que consideram a vida como sagrada e inviolável. Assim, não se pode justificar que sejam causados a alguém sofrimento e dor desnecessária, mesmo que por decisão do próprio paciente, ou para viabilizar a realização de pesquisas ou qualquer atividade científica.

Combate-se assim, a consideração do homem como objeto, como uma “coisa”, a favor da compreensão da vida humana como algo sagrado, intangível. Ainda que fora dos aspectos teológicos que a questão envolve, a expressão ‘sagrado’ não necessariamente estará ligada a Deus, mas sim ao caráter inviolável de seu objeto [...] a vida humana não pode ser sacrificada em prol da ciência, e da experimentação [...]. (VARELLA et al, 1998, p. 230).

É assim que, segundo Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha, citando entendimento de Daniel Callahan, (VARELLA et al, apud CALLAHAN, 1998, p. 230) cinco elementos essenciais podem ser identificados para a consideração da sacralidade da vida humana, quais sejam:

1) sobrevivência da espécie humana; 2) preservação das linhas familiares; 3) direito de os seres humanos terem proteção de seus companheiros; 4) respeito por escolhas pessoais e autodeterminação, que inclui integridade mental e emocional; 5) inviolabilidade corporal [...].

Deste modo, pelos princípios da sacralidade da vida e da dignidade da pessoa humana, o ser humano deixa de ser objeto e passa a ser um valor considerável em si mesmo, impedindo-se práticas como a comercialização de órgãos, tecidos, sangue e esperma, e impondo-se, assim, a gratuidade da doação destes objetos. Por outro lado, estes princípios servem de fundamento para o princípio da beneficência ou não- maleficência.

Pela aliança entre estes princípios dignidade humana somada com à não- maleficência se consegue estabelecer a uma restrição no princípio da autonomia, de modo que, embora seja da livre vontade e consciência do paciente, o cientista há que se negar a realizar determinados procedimentos, sob pena de transgressão à dignidade da pessoa humana, que é, indubitavelmente, o supremo princípio bioético e jurídico da atualidade.

Em virtude de se tratar de um direito inalienável e intransmissível (entre outras características), o direito (fundamental - se considerado face ao Estado; de personalidade - se considerado face às relações privadas) da dignidade da pessoa humana há que constituir-se em um marco em definitivo do princípio (direito) da autonomia, proibindo, consoante anteriormente asseverado, determinados procedimentos capazes, mesmo que indiretamente, de significar qualquer configuração de atentado contra a dignidade do paciente.

É imperioso advertir, quanto a este tema, que, conforme elucida Carlos Alberto Bittar (2003, p. 83) ao tratar do direito ao corpo, que, apesar de este ser um direito disponível,

[...] os limites naturais são os direitos à vida e à integridade física (portanto: um direito a limitar outro). Daí, não se permite disposição que redunde em inviabilização de vida ou saúde, ou importe em deformação permanente, ou, ainda, que atente contra os princípios norteadores da vida em sociedade [...].

Deste modo, algum procedimento que altere ou nivele o ser humano a um mero objeto é atentatório contra a dignidade intrínseca a todos os membros da família humana, e há que ser terminantemente proibido, mesmo contando com a aquiescência da vontade autônoma de determinado indivíduo.

O princípio da justiça no biodireito pode ser desmembrado em três pontos fundamentais, segundo o entendimento de Chiarini Júnior (2004): 1) o ônus do encargo

da pesquisa científica; 2) a aplicação dos recursos destinados à pesquisa; e 3) a destinação dos resultados práticos obtidos nestas pesquisas.

Sobre o primeiro ponto, todos os indivíduos componentes da sociedade têm o dever, de forma igualitária e na medida de suas forças, de arcar com o ônus da manutenção das pesquisas e da aplicação dos seus resultados.

De acordo com o segundo tópico, este princípio implica em uma "[...] distribuição justa e equitativa dos recursos financeiros e técnicos da atividade científica e dos serviços de saúde", não só para a solução dos problemas do "primeiro mundo", mas também para a busca de soluções para problemas típicos dos países subdesenvolvidos. (CHIARINI JÚNIOR, 2004).

E, enfim, pela terceira decorrência do princípio da justiça, a ciência há de ser empregada de forma igualitária para todos os indivíduos da espécie humana, não devendo existir distinção em virtude de classe social ou capacidade econômica daquele que carece de tratamento médico.

No campo do direito ambiental, concebe-se que, pelo princípio da ubiquidade, o bem ambiental é onipresente, de modo que uma agressão ao meio ambiente, em determinada localidade, é capaz de trazer reflexos negativos a todo o planeta Terra e, consequentemente, a todos os povos e a todos os indivíduos. Isso tem validade não só para os membros da espécie humana, mas para todas as espécies habitantes do Planeta.

No âmbito do biodireito, o princípio da ubiquidade significa que o direito ao patrimônio genético da humanidade, enquanto espécie, é também onipresente, de modo que há de se preservar, a qualquer custo, a manutenção das características essenciais da espécie humana. (CHIARINI JÚNIOR, 2004).

Tal princípio tem aplicabilidade no âmbito do biodireito, principalmente como obstáculo às experimentações científicas em células germinais humanas, cujas estruturas naturais, uma vez modificadas, poderiam trazer "mutações" indesejáveis para toda a espécie humana, podendo haver um processo de disseminação desta "mutação" perante os indivíduos das gerações futuras, a partir de uma alteração químico-biológica sofrida por determinada célula.

Portanto, pelo princípio da ubiquidade, deve-se conservar o patrimônio genético da espécie humana, evitando, assim, uma provável alteração indesejada em indivíduos de gerações vindouras, e trazendo à tela um dos fundamentos para a observância do princípio da cooperação entre os povos.

A respeito deste princípio, Édis Milaré (2001, p. 124) assevera que a Declaração sobre o Ambiente Humano, elaborada pela 1ª Conferência Mundial sobre Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, “[...] enfatizou a necessidade do livre intercâmbio de experiências científicas e do mútuo auxílio tecnológico e financeiro entre os países, a fim de facilitar a solução dos problemas ambientais", ressalvando que "[...] a implementação do princípio não importa em renúncia à soberania do Estado ou à autodeterminação dos povos [...]" (MILARÉ, 2001, p. 125).

Tal princípio, encontra, no âmbito do biodireito, um de seus fundamentos, mais precisamente no princípio da ubiquidade, qual demonstra a necessidade de proteção global contra experiências indevidas, especialmente as que envolvam alteração de células germinativas humanas.

Por outro ângulo, trata-se de um princípio que advém de desdobramento de outro princípio igualmente aplicável ao biodireito, o princípio da justiça, pelo fato de decorrer da aplicação, em escala mundial, deste, sinalizando a necessidade, por parte dos diversos países, de arcar com o ônus dos custos das pesquisas científicas, bem como com o uniforme acesso aos resultados dessas pesquisas.

Destarte, o princípio da cooperação dos povos se daria em duas fachadas: na fiscalização das pesquisas e na proteção do ser humano enquanto espécie; e no tocante às expensas e aos proveitos das pesquisas científicas.

O princípio da preservação da espécie humana pode ser entendido como um remanejamento para a esfera do biodireito do princípio ambiental do desenvolvimento sustentável. Em relação ao desenvolvimento sustentável do direito ambiental, Édis Milaré (2001, p. 122) elucida tratar-se de um duplo direito:

[...] o direito do ser humano de desenvolver-se e realizar as suas potencialidades, quer individual quer socialmente, e o direito de assegurar aos seus pósteros as mesmas condições favoráveis. Neste princípio, talvez mais do que em outro, surge tão evidente a reciprocidade entre direito e dever, porquanto o desenvolver-se e usufruir de um Planeta plenamente habitável não é apenas direito, é dever precípuo das pessoas e da sociedade. Direito e dever como contrapartidas inquestionáveis.

Assim, no campo do Biodireito, este princípio exprime que o ser humano é livre para desempenhar as pesquisas que aquilate proveitosas para seu aperfeiçoamento enquanto espécie, sem, todavia, deslembrar-se, jamais, de sua responsabilidade perante as seguintes gerações; o que enreda no dever de salvaguarda das características

essenciais da espécie humana, infligindo-se limites objetivos e, por conseguinte, matérias, às experimentações científicas capazes de desvirtuar o ser humano, não somente como indivíduo, mas, também, enquanto espécie.

O princípio em tela seria uma implicação coerente necessária dos princípios da dignidade humana e da sacralidade da vida, de modo que amparar os bens por eles protegidos não teria sentido se não se assegurasse, ao mesmo tempo, a preservação da espécie humana.

Quanto ao princípio da prevenção e da precaução, Édis Milaré (2001, pp. 117/118) preconiza o seguinte:

[…] de início, convém ressaltar que há juristas que se referem ao princípio da prevenção, enquanto outros reportam-se ao princípio da precaução. Há, também, os que usam ambas as expressões, supondo ou não diferença entre elas. Com efeito, há cambiantes semânticos entre estas expressões, ao menos no que se refere à etimologia. Prevenção é substantivo do verbo prevenir, e significa ato ou efeito de antecipar-se, chegar antes; induz uma conotação de generalidade, simples antecipação no tempo, é verdade, mas com intuito conhecido. Precaução é substantivo do verbo precaver-se (do Latim prae = antes e cavere = tomar cuidado), e sugere cuidados antecipados, cautela para que uma atitude ou ação não venha a resultar em efeitos indesejáveis [...].

Inobstante evidenciar a distinção existente em meio a esses dois princípios, o mencionado autor opta por abordá-los como sinônimos, preferindo empregar a expressão "princípio da prevenção".

Por sua vez, Marcelo Abelha discerne os dois princípios, asseverando que o princípio da precaução antecederia o princípio da prevenção.

Consoante o entendimento de Marcelo Abelha (2005, p. 97), o princípio da precaução estabelece o impedimento da autorização do exercício da referida atividade, se houver imprecisões a respeito da probabilidade de determinada atividade acarretar malefícios ao meio-ambiente.

Destarte, eclodiria uma espécie de presunção de que toda atividade é capaz de suscitar um efeito danoso ao meio ambiente, devendo o interessado demonstrar a não- prejudicialidade do meio ambiente pelas atividades que tenciona exercer, sob pena de indeferimento da licença para o exercício da atividade almejada.

Esse princípio poderia ser visto como uma consequência do princípio do desenvolvimento sustentável, que inflige aos membros presentes da família humana o dever de preservar o meio ambiente para as gerações vindouras.

No campo do biodireito, esse princípio acarretaria a impossibilidade de se executar toda e qualquer pesquisa científica, até que se evidencie a inexistência de danos, quer seja de forma direta ou indireta, para o ser humano e para o planeta Terra.

Não se cuida apenas de se evidenciar o perigo da atividade para, só depois,